5. Análise da jurisprudência dos Tribunais Eleitorais
Como anteriormente já exposto, a norma do § 10 do artigo 73 da Lei das Eleições possui conceitos indeterminados, que exigem do operador da lei a devida cautela em sua aplicação.
Em pesquisa no sítio de jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral junto à internet [17], poucos foram os julgados encontrados acerca da aplicação do artigo 73, § 10, da Lei das Eleições, o que agrava a incerteza dos contornos jurídicos a serem utilizados na aplicação desta conduta vedada.
A situação agrava-se em decorrência da doutrina especializada ainda não se dedicar no estudo da norma em comento, com exceção dos autores já citados neste trabalho, que possuem rápidas passagens acerca dos contornos jurídicos da distribuição gratuita em ano eleitoral. Essa insegurança jurídica tem provocado apreensão nos gestores públicos de todos os entes federativos, destinatários imediatos das condutas vedadas, na medida em que se verifica verdadeiro abismo de incertezas quanto à interpretação da regra eleitoral (art. 73, § 10) pelos Tribunais Regionais Eleitorais e, especialmente, pelo Tribunal Superior Eleitoral.
São questões polêmicas, como a levada em consulta perante o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, referente à possibilidade, em ano eleitoral, do prosseguimento de programa municipal (com previsão em lei específica) de incentivo fiscal para a instalação de novas empresas no município. Apesar da grande importância da consulta, que vem gerando divergentes posições no meio jurídico, a Corte Eleitoral catarinense não apresentou posição clara e firme sobre a continuidade do programa de incentivo fiscal à instalação de novas empresas. Cita-se passagem da consulta:
CONSULTA - INCENTIVOS À IMPLANTAÇÃO DE INDÚSTRIA - FORMULAÇÃO EM TERMOS AMPLOS - NÃO-CONHECIMENTO.
Não se conhece de consulta formulada em termos amplos, passível de diversas interpretações.
(...)
Não obstante, tenho que a concessão de benesses a empresas no ano da eleição sem estar devidamente amparada em lei específica, e, ainda, sem obedecer aos requisitos e às exigências da Lei Complementar n. 101/2000, bem como, da Lei n. 8.666/93, poderá subsumir-se na regra insculpida no § 10 do art. 73, caracterizando distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública. (TRE/SC, Resolução nº 7.560, rel. Juiz Volnei Celso Tomazini, julgado em 12/12/2007)
Deveras, poucas são as decisões que subsidiam os profissionais para a correta orientação aos gestores públicos acerca da conduta vedada inserida no artigo 73, § 10, da Lei das Eleições. A insegurança jurídica agrava-se em decorrência da norma estar em sua plena eficácia desde o dia 1º de janeiro de 2008, consoante calendário eleitoral elaborado pelo Tribunal Superior Eleitoral (Resolução nº 22.579/07). Em que pese tal fato, têm-se alguns poucos julgados prolatados pelos Tribunais Eleitorais no país que possibilitam interessantes ponderações.
Em importante precedente do Tribunal Superior Eleitoral a respeito da aplicação da distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios em ano eleitoral, considerou-se lícita a doação realizada pelo Banco do Brasil em favor do Projeto Criança-Esperança da Rede Globo de Televisão, manifestando-se a Corte Superior no seguinte sentido:
CONSULTA. BANCO DO BRASIL. PROJETO CRIANÇA ESPERANÇA. APOIO E DOAÇÃO. NATUREZA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRIORIDADE CONSTITUCIONAL ABSOLUTA À CRIANÇA. DEVER DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE OBJETIVO ELEITORAL. POSSIBILIDADE.
(...)
Tudo medido e contado, não há motivos que impeçam o Banco do Brasil de apoiar o projeto "Criança-Esperança", se assim entender, visto que:
a) trata-se de iniciativa compatível com o caráter de absoluta prioridade constitucional à criança, a ser concretizado mediante a atuação do Estado, dentre outros atores sociais, de sorte a revelar até mesmo o cumprimento de uma obrigação tão permanente quanto grave e urgente;
b) a inexistência de qualquer viés eleitoral no ato em apreço. (TSE, Res. 22.323, rel Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, julgado em 03/08/2006)
Na mesma linha caminhou o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, ao analisar doações realizadas pelo então Governador do Estado em benefício de diversas instituições:
REPRESENTAÇÃO - CONDUTA VEDADA - DOAÇÃO DE BENS EM ANO ELEITORAL - ART. 73, § 10, DA LEI N. 9.504/1997, ACRESCIDO PELA LEI 11.300/2006 - CHEFE DO EXECUTIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO - POSSIBILIDADE DE DOAÇÕES DE CARÁTER CLARAMENTE ASSISTENCIAL E SEM CONOTAÇÃO ELEITORAL - IMPROCEDÊNCIA.
A legislação eleitoral há de ser interpretada sob o influxo axiológico do zelo pelo equilíbrio no pleito. O administrador público não poder (sic) ser apenado por doação autorizada por ato do parlamento, durante o período eleitoral.
Embora a Lei Eleitoral vede, desde a Lei n. 11.300, a distribuição de bens, valores ou benefícios, no ano eleitoral, devem ser decotadas da proibição legal aquelas feitas com nítido propósito assistencial e sem conotação eleitoral. As doações que não contenham essa característica e nem base em outra exceção legal, atraem a incidência da sanção pecuniária que recomenda fixação, à mingua de motivo em sentido contrário, do mínimo legal. (TRE/SC, Acórdão nº 21.707, rel. Juiz Márcio Luiz Fogaça Vicari, julgado em 11/06/2007)
Do corpo do julgado acima transcrito, extrai-se:
Resta saber se isto se encaixa no molde da exceção legal "programas sociais já autorizados em lei e já em execução orçamentária". Como anotado antes, o Tribunal Superior Eleitoral já assentou considerável flexibilidade na interpretação dessa locução, admitindo mesmo que nela se insira projeto específico, não orçamentário, e se legitime a receber doações pelas suas elevadas finalidades. (TRE/SC, Acórdão nº 21.707, rel. Juiz Márcio Luiz Fogaça Vicari, julgado em 11/06/2007)
Precisas as conclusões do ilustre Relator do acórdão da Corte Eleitoral catarinense, Juiz Márcio Luiz Fogaça Vicari, na medida em que se faz necessária certa flexibilidade na aplicação da norma inserida no artigo 73, § 10, da Lei das Eleições, sob pena de inviabilizar-se grande parte das atividades desempenhadas rotineiramente pela Administração Pública.
Outra importante decisão consta do repertório jurisprudencial do Tribunal Regional Eleitoral do Tocantins, oportunidade na qual se julgou a legalidade de programa desenvolvido pelo Governo Estadual, caracterizado pela implantação de postos fixos e itinerantes para realização de serviços de assistência jurídica e fornecimento de documentação civil (RG, CPF e CTPS). Cita-se ementa do julgado:
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. PESSOAS JURÍDICAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECONHECIMENTO. CONDUTA VEDADA DO § 10, ART. 73, LEI Nº 9.504/97. LEGALIDADE DO PROGRAMA IMPUGNADO. OUTRAS CONDUTAS VEDADAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. REPRESENTAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE ÓCULOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
Preliminares
1. As sanções de inelegibilidade e cassação do registro previstas na Lei Complementar nº 64/90 não podem ser cominadas às pessoas jurídicas.
Mérito
2. O programa impugnado era desenvolvido pelo governo do Estado do Tocantins desde o ano de 2004, conforme se verificada do termo de convênio, dos termos de parceria e dos extratos de programação e execução orçamentárias.
3. Não houve violação aos incisos I, II, III e IV do art. 73 da Lei nº 9.504/97, pois não há provas que o investigado fez uso dos bens móveis e imóveis, materiais, serviços e servidores públicos utilizados no programa Balcão da Cidadania. Ademais, não fez ou permitiu uso promocional em seu favor da distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público:
4. A interpretação teleológica do art. 73, §10, da Lei 9.504/97 leva a concluir que os bens, valores e benefícios nele referidos são apenas aqueles que fogem à normalidade e não se encontram diretamente ligados a um serviço público típico, necessitando, para tanto, de autorização legislativa específica.
5. A concentração de atividades inerentes à prestação de serviços públicos típicos com o objetivo de aumentar sua eficiência, ainda que aliada a atrativos destinados a maximizar sua abrangência (p. ex.: alimentação, entretenimento etc.), não se qualifica como distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública vedada em ano eleitoral. (TRE/TO, Acórdão nº 5.657, rel. Des. Antônio Félix, julgado em 28/11/2007)
Por sua vez, o Tribunal Regional Eleitoral de Goiás, em representação contra distribuição de cestas básicas em ano eleitoral, compreendeu:
REPRESENTAÇÃO. CONDUTAS DESCRITAS NOS ARTS. 41-A E 73, IV, E SEU § 10, AMBOS DA LEI 9.504/97. COMPETÊNCIA DO JUIZ AUXILIAR. FALTA DE INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR EM CONSELHOS SECCIONAIS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PRELIMINARES REJEITADAS. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE CESTA BÁSICA POR INTERMÉDIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL DURANTE AS ELEIÇÕES FEDERAIS E ESTADUAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO OU CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO EM CAMPANHA ELEITORAL.
1) O Juiz Auxiliar é competente para atuar na Representação Eleitoral que apura, cumulativamente, infração aos arts. 41-A e 73 da Lei 9.504/97, especialmente na hipótese de ausência de prejuízo concreto na adoção do rito do art. 22 da LC 64/90, mais solene, para apurar as referidas infrações.
2) A simples falta de inscrição nos Conselhos Seccionais na hipótese do § 2º do art. 10 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) não implica nulidade dos atos praticados pelo advogado nos processos eleitorais.
3) Ausência de violação aos art. 41-A e 73, IV e seu § 10 da Lei 9.504/97, pela falta de prova de uso promocional da distribuição gratuita de cestas básicas, no ano das eleições, por entidade assistencial, portadora de dotação orçamentária específica para a distribuição gratuita de materiais gratuitos e respaldada por previsão legislativa suficiente.
4) Falta de demonstração de litigância de má-fé.
5) Representação julgada improcedente. (TRE/GO, Acórdão nº 1002, rel. Juiz Euler de Almeida Silva Júnior, julgado em 03/05/2007)
Da decisão prolatada pela Corte Eleitoral de Goiás, destacam-se as seguintes conclusões:
Da análise do conjunto probatório, conclui-se que não houve violação aos dispositivos legais em referência pelos seguintes motivos:
1) é permitida à Administração Pública continuar a execução de seus programas sociais de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, desde que autorizados por lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, no caso, o ano de 2005 (a vedação, portanto, refere-se à distribuição desses benefícios se a lei que os criou for editada no ano da eleição);
2) consta dos autos documento de declaração da Câmara Municipal de Catalão (fl. 382), cuja idoneidade não foi contestada pela representante, atestando a existência anterior de programa social de distribuição de cestas básicas desenvolvido pela Prefeitura Municipal, através da Fundação Legionários do Bem Estar Social de Catalão, Instituição criada pela Lei Municipal nº 326, de 04/01/1984 (fls. 376-381);
3) foram juntadas cópias das Leis da Câmara Municipal de Catalão nº 1.884/2000, 2.084/2002, 2.169/2003, 2.240/2004 e 2.348/2005, que estimam a receita e fixam as despesas do Município de Catalão para os exercícios financeiros de 2001, 2003, 2004 e 2006, respectivamente (fls. 383-401), indicando habitualidade e constância na distribuição gratuita do benefício, já que as provas carreadas aos autos indicam que tal serviço social vinha sendo anteriormente realizado (não se tratou de um programa novo que ainda não estava em execução orçamentária no exercício anterior);
4) não houve verificação de aumento exagerado do montante das despesas referentes a material de distribuição destinados à Fundação Legionários do Bem Estar Social – FLBES, fixados nas Leis de Orçamento Geral do Município de Catalão, tendo em vista que os valores previstos para os exercícios financeiros de 2003, 2004, 2005 e 2006 foram, respectivamente, os correspondentes a R$ 800.000,00; R$ 1.000.000,00, R$ 1.100.000,00 e finalmente R$ 1.300.000,00 em 2006 (fls. 387-401);
(...)
15) O Presidente da Comissão de Controle Interno do Município de Catalão esclareceu, mediante declaração, que, no Município de Catalão, a doação de cestas básicas é "um serviço habitual" desde o início do atual mandato, sendo a distribuição realizada mensalmente, de acordo com o cadastro das pessoas carentes (fl. 402);
(...)
18) a distribuição das cestas básicas atendeu o disposto no § 10 do art. 73 da Lei 9.504/97, porque pode ser enquadrada como "programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior";
19) embora desejável o aperfeiçoamento do programa, inclusive com regulamentação mais clara, com critérios seguros e predefinidos, como sustenta o MPE, não se pode afirmar que as omissões normativas municipais atingiam intensidade suficiente para ferir a norma do § 10 do art. 73 da Lei 9.504/97. (TRE/GO, Acórdão nº 1002, rel. Juiz Euler de Almeida Silva Júnior, julgado em 03/05/2007)
Por fim, cita-se julgado do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, onde se analisou a legalidade da criação de novo programa social em ano eleitoral:
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. GOVERNADOR. CANDIDATO À REELEIÇÃO. ABUSO DE PODER POLÍTICO. NOTÍCIAS EM JORNAIS. INÉPCIA DA INICIAL. INDÍCIOS DE ILICITUDE. REJEIÇÃO. PROGRAMA SOCIAL. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS. AUTORIZAÇÃO EM ANO ANTERIOR. NECESSIDADE. CONDUTA VEDADA. OCORRÊNCIA. IMPLEMENTAÇÃO SUSPENSA. ABUSO NÃO CONFIGURADO.
Matérias veiculadas em jornais noticiando fatos que, em tese, possam caracterizar abuso de poder bastam para permitir a abertura de investigação judicial eleitoral.
É vedada a implementação de projetos sociais que envolvam a distribuição gratuita de bens, valores e benefícios quando autorizados por lei editada no mesmo ano em que são realizadas eleições.
Suspensa a execução do programa, ainda que em sede de liminar, resta inviabilizada a caracterização do abuso de poder político, o que obsta a aplicação das sanções previstas em lei. (TRE/RO, Acórdão nº 497, rel. Min. Roosevelt Queiroz Costa, julgado em 27/09/2006)
Todos os julgados acima colacionados revelam duas vertentes interpretativas importantes na aplicação da regra eleitoral: o caráter assistencial do ato ou ação desenvolvida pela Administração Pública; e a inexistência de conotação eleitoral.
Ainda, os Juízes componentes do Tribunal Regional Eleitoral do Tocantins diferenciaram, com muita propriedade, a distribuição de bens e serviços típicos da atuação do Poder Público, daqueles não obrigatórios por lei. É o caso da distribuição de medicamentos nos postos de saúde. Neste caso, a conduta vedada de distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios (art. 73, § 10, da LE) não abrange a atividade da Administração Pública de disposição gratuita de remédios à população, sob pena de violação do artigo 196 da Constituição da República.
Por fim, da Corte Eleitoral de Goiás constata-se a possibilidade dos programas sociais serem compreendidos numa dimensão mais abrangente, englobando também os atos e ações não disciplinadas em leis específicas, ou seja, que não se encontram inseridos em programas propriamente ditos. Compreenderam os eméritos Juízes do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás bastar, para tanto, que as atividades sociais desenvolvidas tenham previsão em lei orçamentária e já estejam em execução em anos anteriores, caracterizando a habitualidade das ações do Poder Público.
Com inteira razão as decisões antes colacionadas. Cita-se como exemplo subvenção social destinada a vários anos em benefício da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAE, no intuito de contribuir para a manutenção desta respeitada entidade assistencial. É evidente que esta despesa pública preenche os requisitos antes elencados pelos Tribunais Eleitorais (caráter assistencial, inexistência de conotação eleitoral, lei orçamentária autorizativa e execução orçamentária em anos anteriores). Além do mais, em nada prejudicará a igualdade de oportunidades na disputa eleitoral (art. 73, caput, da LE), carecendo de reprimenda da lei eleitoral.
Portanto, da leitura dos julgados selecionados, surgem importantes balizas jurídicas na aplicação do artigo 73, § 10, da Lei das Eleições:
a)não encontra obstáculo pela lei eleitoral a distribuição gratuita de bens e serviços típicos da função de Estado (TRE/TO, Acórdão nº 5.657);
b)os atos e as ações de caráter assistencialista encontram respaldo na exceção à regra da conduta vedada (programas sociais autorizados em lei), mesmo que não inseridos em programas disciplinados em lei específica, bastando para tanto lei orçamentária autorizativa da despesa (TJSC, Acórdão nº 21.707; e TRE/GO, Acórdão nº 1002)
c)necessidade dos atos e ações sociais realizados no ano da eleição estarem em execução orçamentária já no exercício anterior, demonstrando a continuidade das atividades do Poder Público (TRE/GO, Acórdão nº 1002; e TRE/RO, Acórdão nº 497); e
d)inexistência de conotação eleitoral nas medidas efetivadas pela Administração Pública (TSE, Res. 22.323; TJSC, Acórdão nº 21.707; TRE/TO, Acórdão nº 5.657; e TRE/GO, Acórdão nº 1002).
As conclusões retiradas dos julgados prolatados pelos Tribunais Eleitorais contribuem para a melhor interpretação da conduta vedada advinda com a Lei nº 11.300/06. Entretanto, não bastam para a solução dos casuísmos presentes nas Administrações Públicas federal, estadual e municipal. Muitas ainda são as dúvidas existentes, que, mesmo diante dos julgados acima colacionados, provocam insegurança jurídica dos operadores da norma, em especial dos gestores públicos, principais destinatários das sanções por descumprimento da lei eleitoral.