Introdução. A Lei n. 9.099/95 adotou um modelo de Justiça Criminal voltado para o controle da criminalidade a partir do "tratamento" das infrações penais chamadas de pequeno potencial ofensivo, que não recebiam do sistema atenção de acordo com as suas peculiaridades.
1. Circunstâncias precedentes e determinantes da Lei n. 9.099/95.
1.1. Autorização Constitucional no art. 98, I, da Carta de 1988.
1.2. Necessidade de compatibilizar a atuação da Justiça Criminal com fatores segurança e celeridade na prestação jurisdicional.
1.3. Redefinição dos institutos da AÇÃO e do PROCESSO a partir da ótica da gravidade do interesse jurídico violado e definido pelo Direito Substancial.
1.4. O quadro classificatório dos delitos sofreu alteração?
-crimes
-contravenções
(infrações de menor potencial ofensivo)
2. O Sistema da Lei n. 9.099/95 e o Juizado Criminal.
2.1. Sob o aspecto funcional a Lei n. 9.099/95 apresenta um novo modelo de JUSTIÇA CRIMINAL. Criação de Institutos de natureza híbrida (penal material e processual) e assim subsumível à noção de lex mitior: composição de danos civis extintiva de punibilidade, art. 74; transação, art. 76; representação nos crimes de lesões leves e culposas, art. 88, e suspensão condicional do processo. V. art. 5o., XL, da Constituição Federal.
Quanto ao aspecto orgânico tornou prevista a criação de Órgãos Jurisdicionais: os Juizados Especiais Cíveis e Criminais pela União e Estados, aqui Lei Complementar Estadual n. 026, DOE de 23/07/96, regulamentada pela Resolução n. 024/97, do E. TJS., DJ de 03/02/97. A diferenciação entre os sistemas é necessária porque seus Institutos são aplicáveis onde não houver criação do Órgão Específico.
2.2. Sob o aspecto orgânico os Juizados Especiais Criminais compõem a Justiça Comum, v. art. 1o., da Lei.
2.3. A Doutrina é divergente acerca da aplicação dos seus Institutos no âmbito das Justiças Federal comum, Militar, e Eleitoral (Pazzaglini Filho et alii, Juizados Esp. Crim, Atlas, pg 22, sim; e Mirabete, Juiz. Espec. Crim., Atlas, pg. 29, contra).
3. Cláusulas de interpretação do sistema ou princípios especiais.
3.1. Previstas nos arts. 62 e 2o. da Lei: ORALIDADE, INFORMALIDADE, ECONOMIA PROCESSUAL, CELERIDADE, E SIMPLICIDADE.
3.2. Ratio legis, 1o. a reparação de danos sofridos pela vítima, e 2o., aplicação de pena diversa da privativa de liberdade.
3.3. Isso não significa que os demais princípios fundamentais devam ser desprezados, a Constituição é mais e os Códs. de Processo Penal e Penal são aplicáveis subsdiariamente, art. 92, da Lei., QUANDO NÃO RESULTAR INCOMPATIBILIDADE. Se houver, no conflito, prevalece o texto da 9.099/95, em razão do princípio da especialidade.
4. A atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO no JECRIM e onde não houver órgão próprio.
4.1. No âmbito do JECRIM, decorre da competência territorial do Órgão, art. 63, da Lei. e onde não houver Órgão implantado decorre da força da Constituição Federal, art. 5o., XL, por mais que a Doutrina escreva.
4.2 No que diz respeito à competência algumas observações podem ser feitas:
a) processo de conhecimento (condenatório) e de execução, cf. art. 98, I da CF, 1o. e 60, da Lei.;
b) critério básico é o do limite temporal da pena privativa de liberdade, arts. 61 e 89. Deixou de levar em conta a espécie da pena de multa e a qualidade da pena privativa de liberdade, detenção, reclusão, etc., e se restringiu a um conceito material de delito (onde a ofensa ou dano é indispensável). V. neste sentido manifestação de Renné Ariel Doti, Juiz. Espec. Crim, Interpretação e Crítica, Malheiros, pg. 44;
b.1.) estabeleceu exceção decorrente da existência de procedimento especial, tanto previsto no CPP quanto em lei esparsa;
c) outras limitações ainda foram previstas: a complexidade e a hipótese de citação do réu por edital (arts. 66, parág. único e 77, parágs,, onde neste último caso há regramento novo com as alterações procedidas no art. 366, do CPP;
d) no caso do item a), duas dúvidas mais comuns são suscitadas: 1a. a pena prevista é em abstrato ou decorrente de uma classificação jurídica onde haja um cálculo preliminar de provável pena, com circunstâncias legais, causas de aumento e diminuição (concurso formal, e crime continuado),. Entendo que a única hipótese seria a de diminuição pela tentativa "ex vi" da previsão especial constante do Código Penal, art. 14, parág. único, pois segundo Damásio, in Direito Penal vol. 1, "é caso de adequação típica de subordinação indireta, pg. 296 (v arts. 352, do Cód. Penal, 309, do Cód. Eleitoral, e 11, da LSN). 2a. como resolver as hipóteses de concurso material? Pelo modus operandi anterior, e pela aplicação do disposto nos arts. 78 e 79, do CPP.
5. O rito sob o ângulo de visão do MINISTÉRIO PÚBLICO e demais Atores processuais.
5.1. Após a ocorrência do fato, a Autoridade Policial, de ofício ou em razão da manifestação dos interessados, procederá ao seu REGISTRO. Por Autoridade Policial devemos entender exclusivamente o Delegado de Carreira ou qualquer agente, inclusive Militar?. O art. 144, §4o., da CF ajuda na resposta. O Delegado não é o destinatário exclusivo da comunicação da ocorrência. As partes podem ir diretamente ao Juizado (Cartório), como também podem encaminhar notitia ao MINISTÉRIO PÚBLICO.
5.2. O registro da ocorrência é feito normalmente através do instrumento próprio: o Termo de Ocorrência Circunstanciado. Ele não é imprescindível como o também não é o inquérito. Após uma classificação jurídica do fato, e rápidas diligências eventualmente necessárias, a Autoridade Policial procede à sua lavratura e o encaminha ao Cartório do Juízo.
5.3. Recebido o TERMO pelo Órgão Judiciário, imediatamente a Secretaria/Cartório, manualmente ou pelo sistema de processamento de dados, ou mesmo o Juiz, podem designar imediatamente data para a realização da AUDIÊNCIA PRELIMINAR. Podem também abrir vista do TERMO para MANIFESTAÇÃO do ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, art. 70, aplicando inclusive o disposto no art. 164, §4o., do CPC, c/ red/ pela Lei n. 8.952/94.
5.3.1. O que verificar no TERMO? Devemos verificar:
a) identificação das partes e testemunhas, se houver, endereço, inclusive com registro de documentos; b) narrativa dos fatos e suas circunstâncias de forma clara, especificando a conduta do agente, da vítima, data, hora, local da ocorrência, síntese das versões, inclusive das testemunhas;c) relação dos instrumentos relacionados com o cometimento da infração;d) exames requisitados;e) croqui na hipótese de acidente de trânsito;f) outros dados ou providências específicos relacionado com o caso; e g) assinatura da Autoridade Policial, e das partes. (v. Pazzaglini, ob. cit, pg.37. )
5.3.2. O TERMO deverá ser numerado, conter também a classificação preliminar do delito, e ser instruído com documentos relacionados com a ocorrência e antecedentes do autor do fato, que inclusive podem impedir a TRANSAÇÃO PENAL, Pazzaglini et alii, idem. O termo deverá vir acompanhado do compromisso de comparecimento ou apresentação do autor fato ao Juizado, mas o Delegado deve determinar que se proceda uma verificação principalmente do endereço indicado pelo suposto autor do fato.
5.3.3. O compromisso de comparecimento ao Juizado afasta a necessidade de lavratura de auto de prisão em flagrante e exigência de fiança, art. 69, parág. único.
5.3.4. Quando o autor do fato não é identificado, o caso é de BOLETIM DE OCORRÊNCIA.
5.3.5. A lavratura do TERMO não depende de representação ou requerimento exigido para instauração do inquérito policial, art. 5o., §§4o., e 5o., do CPP.
5.3.6. A SSP, através da Superintendência de Polícia Civil, mediante os expedientes ns. 171/97 e 298/97, e circular n. 03/97, de alguma forma adotou providência no sentido de coibir falhas mais comuns na lavratura e mesmo o conteúdo dos Termos de Ocorrência.
5.4. Da designação de Audiência Preliminar, o autor, a vítima, o responsável civil, o Rep. do Ministério Público e a Defensoria ou Advogado serão intimados, art. 70. No caso do MINISTÉRIO PÚBLICO e da Defensoria a intimação é pessoal e com vista dos autos, art. 41, IV, da Lei n. 8.625/93, quanto aos primeiros. As demais intimações serão realizadas na forma estabelecida pela própria Lei, arts. 67 e 68, e 220, §§3o. e 4o., do CPP.
5.4.1. O não-comparecimento das partes não autoriza condução coercitiva, pois tal medida extrema somente é autorizada na instrução do processo, mediante Decisão fundamentada, art. 80, da Lei.
5.5. A Audiência preliminar poderá se desenvolver em duas fases: a primeira, de composição de danos civis; e a segunda, ou com requerimento de diligências; pedido de arquivamento do TERMO DE OCORRÊNCIA; o oferecimento de proposta de transação penal; ou com oferecimento de denúncia oral, com ou sem proposta de suspensão condicional do processo, quando a Ação Penal Pública for cabível; de queixa-crime, e com demais providências preparatórias para instrução (deferimento de diligências, citação, etc.).
5.5.1. A fase da composição civil pode ser conduzida por Auxiliar (Conciliador) sob a orientação do Juiz. O MINISTÉRIO PÚBLICO deve acompanhar a realização desta etapa, mas NADA POSTULA ao CONCILIADOR, que não detém qualquer poder instrutório ou decisório. Embora qualquer providência deva ser requerida ao Juiz de Direito COMPETENTE, isto não significa que o Promotor esteja obrigado a se retirar do recinto, ao contrário, pois sua contribuição é fundamental.
5.5.2. Etapas iniciais: esclarecimentos do Juiz, o ato de conciliação e a composição de danos. O CONCILIADOR tem atuação limitada à primeira fase da Audiência preliminar
5.6. O que verificar por ocasião da Audiência Preliminar?
a) as condições, conteúdo, e documentação do TERMO, se antes não teve vista dos autos;
b) Se dos fatos narrados no TERMO decorre logicamente a classificação jurídica inicial do delegado, i.e., há indicativo de fato típico. Em caso positivo, a espécie de ação penal, e se ela está compreendida na competência do Juizado. Pode ser necessária a leitura do art. 340 do CP...
c) as condições do acordo celebrado pelo conciliador, se não acompanhou pessoalmente a CONCILIAÇÃO; a capacidade das partes, se incapaz alguma delas, e se o responsável civil está representado por preposto com poderes para transigir. O Acordo pode conter cláusulas variadas (inclusive danos morais) e abranger causas que motivaram o ilícito penal.
5.7. Continuando a Audiência Preliminar:
5.7.1. O acordo nos crimes de ação penal privada ou condicionada extingue a punibilidade do agente, art. 74, parág. único. Entretanto, quanto à representação, uma vez oferecida e ainda após a Denúncia, pode ser objeto de retratação, pois como oportunamente lembra o Mestre MIRABETE, ob. cit., pg. 103, em face do art. 79 da Lei, não se aplicam o disposto nos arts. 102 do Código Penal e 25, do Código de Processo Penal.
A fase da composição de danos civis constitui forma instituída para o tratamento judicial dispensado à vítima na esteira da norma de conteúdo programática estabelecida no art. 245 da Consituição Federal.
5.7.2. É oportuno que o MINISTÉRIO PÚBLICO apresente manifestação sobre o TERMO antes da HOMOLOGAÇÃO do Acordo de Composição de Dano Civis, requerendo o que tiver, e.g., diligência, e se houver elementos necessários, e o caso for de ação penal pública, oferecer proposta de APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA (art. 76 da Lei), ou Denúncia, art. 77, com ou sem Proposta de Suspensão Condicional do Processo. O mesmo procedimento serve para quando não houver Acordo.
5.7.3. Caso tenha indeferido o pedido de diligência, pode propor CORREIÇÃO PARCIAL, art. 149 e segs., do Cód. de Org. Judiciária do Estado de Sergipe, Lei n. 2.246, e Mandado de Segurança, além de recurso de Apelação. Na hipótese de rejeição da Proposta de TRANSAÇÃO, pode também apelar, caso o Juiz não adote a providência do art. 28, do CPP, por subsidiariedade, ante a redação do §5o., do art. 76.
5.7.4. A composição de danos civis pode ser realizada inclusive em ação penal pública incondicionada e deve o MINISTÉRIO PÚBLICO procurar levá-la em consideração quando for OFERECER PROPOSTA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA, conciliando inclusive com o teor do art. 62 (a ratio legis: objetivo de reparação do dano à vítima).
5.8. Sobre a TRANSAÇÃO.
5.8.1. Pode ser conceituada como um negócio jurídico processual de natureza penal.
5.8.2. Constitui outra espécie de instrumento destinado à promoção da Ação Penal, autorizada pela Constituição Federal, art. 129, I, cf. PAGANELLA BOSCHI, "Ação Penal, Denúncia, Queixa e Aditamento", Aide, pg. 27. Não se pode confundir Denúncia e Transação com Ação Penal, pois são fórmulas materiais.
5.8.3. Pressupostos de cabimento da TRANSAÇÃO:
A) fato típico sujeito a ação penal pública incondicionada ou representação se condicionada; não cabe em Ação Penal de Iniciativa PRIVADA.; B) não ser caso de arquivamento ou diligência; C) adequação fática.
5.8.4. Impedimentos para TRANSAÇÃO: art. 76, §2o.
5.8.5. A aceitação do autor do fato e seu Defensor é condição imprescindível. É preciso atentar para o fato de que a dupla aceitação deve constar da Ata de Audiência.
5.8.6. A proposta de TRANSAÇÃO deve ser efetuada oralmente ou através de petição escrita do tipo formulário, contendo basicamente os mesmos requisitos da Denúncia, art. 41, do CPP, exceto o rol de testemunhas. A recusa deve ser embasada nos impedimentos, art. 76, §2o., e deve ser fundamentada em razão do disposto no art. 43, III, da Lei n. 8.625/93.
5.8.7. A Proposta deve partir de uma dosimetria que observe alguns aspectos específicos dentre os quais podemos ressaltar:
a) razoabilidade e especificidade; b) papel de negociador do MINISTÉRIO PÚBLICO (Mirabete, ob. cit. , pg. 85; c)observância do art. 59, do Cód. Penal, no que for aplicável; d)considerar circunstância favorável eventual reparação de danos; e)escolha entre a pena restritiva de direitos e multa de acordo com a finalidade e adaptação ao caso; f)seleção das primeiras dentre as previstas no art. 43, do Cód. Penal; g)lembrar que a pena restritiva de direito somente pode ser aplicada em substituição à pena privativa de liberdade prevista; g)o critério temporal deve obedecer ao princípio da razoabilidade; i)a pena de multa deve ser calculada consoante o sistema de dias-multa, arts. 49,. 50, e 60, do Cód. Penal, e assim possibilitar a conversão em restritiva de direitos na forma do art. 85 da Lei n. 9.099/95, nesta parte não derrogado pela nova redação dada art. 51 do Código Penal, dada pela Lei n. 9.268, de 1o/04/97; deve também ser prevista a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade na forma autorizada pelos arts. 45, II, do Código Penal e 181 da Lei de Execuções Penais; j)somente a pena de multa proposta pode ser reduzida à metade pelo Juiz, art. 76, §1o., da Lei; l) em caso de co-autoria a TRANSAÇÃO, que pode ser proposta a apenas um dos indicados autores do fato, deve ser individualizada; m) em caso de concurso material de competência do JECRIM a PROPOSTA deve ser especificada para cada um deles.
5.8.8. O Juiz pode propor de officio a Transação? A Doutrina e a Jurisprudência são contraditórias. Caso o Promotor em atuação deixe de oferecer a proposta de TRANSAÇÃO deve, como dito acima, fundamentar sua recusa, e ato contínuo adotar a providência que entenda cabível: diligência, oferecer denúncia, etc., e após proceder na forma do item 5.7.3.
5.8.9. A Doutrina também sustenta, em caso de rejeição da proposta de TRANSAÇÃO, a possibilidade de cabimento do recurso de APELAÇÃO, independentemente do Juiz deixar de proceder de forma análoga à prevista no art. 28 do CPP, onde a solução passa a ser doméstica. (v. também item n. 5.7.3. Entendo que não se pode afastar do mandamento do art. 76, §5o., da Lei.
5.8.10. Em caso de aceitação do indicado autor do fato e seu Advogado/Defensor Público, v. art. 5o., LXXIV da CF, e acolhimento pelo Juiz de Direito, este passa então a proferir Sentença Homologatória, com natureza condenatória, afastadas as conseqüências comuns das demais imposições de pena, art. 76, §§, 4o/ e 6o., da Lei.
5.8.11. A Sentença Homologatória deverá conter: sumário da audiência, descrição dos fatos, identificação das partes envolvidas; disposição sobre a pena aplicada, outras providências, confisco de objetos utilizados no delito, nas hipóteses legais. Deve ainda observar as disposições
sobre as custas processuais (embora atualmente a orientação seja de não fixação.
5.8.12. Na recusa do Advogado, o cliente pode destituí-lo e se não houver possibilidade de assistência pela Defensoria Pública, a Audiência Preliminar deverá ser suspensa para que constitua outro Advogado.
5.9. Ainda na Audiência Preliminar, quando não houver aplicação de Pena em razão ou do não cabimento da transação penal, ou da não-aceitação do apontado autor do fato e seu Defensor/Advogado, e não sendo caso de arquivamento, diligência, ou situação complexa, o MINISTÉRIO PÚBLICO deverá oferecer DENÚNCIA ORAL.
5.9.1. Presentes as condições da ação e pressupostos processuais, a Denúncia deve conter os requisitos do art. 41, do CPP, e ainda conter PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, art. 89, da Lei, ou justificativa fundamentada da RECUSA, art. 43, III, da Lei n. 8.625/93, e finalmente pedidos de diligência cabíveis.
A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO consiste, segundo J. F. MIRABETE, ob. cit. pg. 143 e 144, em "sustar-se a ação penal após o recebimento da denúncia, desde que o réu preencha determinados requisitose obedeça a certas condições durante o prazo fixado, findo o qual ficará extinta a punibilidade quando não der causa a revogação do benefício"
5.9.2. A audiência prossegue com as medidas previstas no art. 78.
5.9.3. Se o Denunciado estiver presente, e aceitar a PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, passa a ser aplicado imediatamente o rito do art. 89, da Lei? Entendo que pode haver prejuízo ao Direito de defesa, que deve ser efetiva e não formal. O Denunciado não pode ser surpreendido em razão da norma-princípio do art. 5o., LV, da Constituição Federal.
5.9.4. Se o Denunciado não estiver presente ou não aceitar a PROPOSTA, é desde já estabelecida data para a instrução.
5.9.5. Quando o apontado autor do Fato residir em outra Comarca, a Audiência Preliminar deve ser objeto de deprecação, devendo o MINISTÉRIO PÚBLICO oferecer desde já PROPOSTA DE TRANSAÇÃO ou DENÚNCIA.
5.10. A audiência de instrução tem seu roteiro previsto nos arts. 79, 89, para o caso de possibilitar manifestação acerca da PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO oferecida, e 81. A situação do art. 79 é prevista para a situação do Denunciado que não compareceu à Audiência Preliminar.
5.10.1. Não tendo ocorrido citação do Denunciado, o MINISTÉRIO PÚBLICO poderá requerer o encaminhamento dos autos ao Juízo com competência residual, art. 66, parág. único, da Lei n. 9.099/95 ou insistir na renovação do Ato Citatório visando esgotar as possibilidades.
5.10.2. Sobre a assistência à acusação: cabível somente após o recebimento da Denúncia, em audiência? Somente é posível após o recebimento formal da Denúncia na audiência de instrução.
5.10.3. Como é na Audiência de Instrução que há deliberação acerca do recebimento da Denúncia, exceto na hipótese do referida no item 5.9.3., se for rejeitada (a Denúncia) o recurso cabível é o de APELAÇÃO, cf. art. 82, "caput", da Lei, inclusive quando houver PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, art. 89, §1o.
5.11. A Audiência de instrução é encerrada com a prolação da Sentença ou com determinação de conclusão dos autos para tanto, cabendo em seguida embargos de declaração
5.12. Da sentença cabe recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e APELAÇÃO, que tem hipóteses de cabimento e processamento consoante o disposto nos arts. 82, e 83.
Das Decisões da Turma Recursal cabe apenas Recuso Extraordinário de acordo com o previsto no art. 103, da Constituição Federal, e portanto nestes casos deve haver prequestionamento anterior.