Resumo: Objetiva-se com o presente artigo propor reflexões acerca do aborto de fetos anencéfalos no que diz respeito a dois pontos específicos. O primeiro consiste em assinalar a inexigibilidade de conduta diversa como possibilidade de autorização do aborto eugênico. Em segundo plano, deseja-se discursar a respeito de algumas posturas jurídicas sobre o assunto, tomando como fundamento as diferenças existentes entre a moderna doutrina e a lavra de autores que examinaram o problema em período não muito distante da década de 1940.
Sumário: 1. Introdução; 2. A anencefalia e a vida; 3. Inexigibilidade de conduta diversa; 4. A recente polêmica; 5. Descompasso: legislação insuficiente e a realidade social; 6. Considerações finais; 7. Bibliografia
Palavras-chave: aborto, aborto eugênico, anencefalia, direito penal, sociologia jurídica
1. Introdução
O aborto de fetos anencéfalos, também conhecido como aborto eugênico ou eugenésico, é tema amplamente controverso na seara jurídica brasileira e tem, em tempos recentes, suscitado discussões as mais acirradas, seja no âmbito jurídico, seja entre a população de modo geral. Tratando-se de debate tão polêmico e sujeito a variada gama de interpretações, parece-nos inviável abordá-lo em sua totalidade, o que ensejaria postura assaz ambiciosa para os limites desse trabalho.
Inicialmente, cumpre destituir a discussão de laivos políticos, dissociando-a de formulações ideológicas legadas pelo nazismo. É certo que falar-se em eugenia sugere uma certa conotação política. Não é, entretanto, esse o viés de interpretação do aborto eugênico. Não se discute, ao menos no presente artigo, quais as conseqüências e eventuais desdobramentos da adoção da prática abortiva para fins políticos ou de controle social consoantes a certas ideologias. Tampouco se pretende fazer qualquer tipo de apologia a elas. A respeito do assunto, Cezar Roberto Bitencourt observa que há, para a doutrina médica especializada, uma "classificação de situações de aborto". Dentre elas, encontra-se a "interrupção eugênica da gestação (IEG), que são os casos de aborto ocorridos em nome de práticas eugênicas, isto é, situações em que se interrompe a gestação por valores racistas, sexistas, étnicos. Comumente sugere o tipo praticado pela medicina nazista, quando mulheres foram obrigadas a abortar por serem judias, ciganas ou negras" [01]. Conforme se nota, o caso em tela diz respeito a situações nas quais, por injunções de naturezas ideológica e política, as mães foram obrigadas a abortar. Não se trata, portanto, do objeto para o qual aqui volvemos nossa atenção: o aborto de fetos anencéfalos realizado por única e exclusiva vontade da mãe. Isso seria suficiente para desautorizar, como já dissemos, qualquer ligação para com os traços nazistas.
Além disso, por razões interpretativas e metodológicas seria pertinente aceitarmos as orientações lúcidas do autor: "... as locuções indicação eugênica ou aborto eugênico devem ser analisadas racionalmente, sem a indesejável e prejudicial carga de rejeição emocional que pode até inviabilizar um exame mais aprofundado e que leve a alguma conclusão mais racional. Deve-se, de plano, afastar-se aquela concepção que lhe concedeu o nacional-socialismo alemão: não se pode mais falar em aborto eugênico com a finalidade de obter-se uma raça de ´´super-homens´´ e tampouco para a conservação da ´´pureza´´ de uma raça superior" [02]. Tais orientações são aqui integralmente adotadas.
O escopo desse artigo reside em dois pontos específicos. O primeiro consiste em assinalar a inexigibilidade de conduta diversa como possibilidade de autorização do aborto eugênico. Em segundo plano, deseja-se discursar a respeito de algumas posturas jurídicas sobre o assunto, tomando como fundamento as diferenças existentes entre a moderna doutrina e a lavra de autores que examinaram o problema em período não muito distante da década de 1940. É nesse sentido que procuramos buscar o substrato da postura de alguns eminentes juristas que, naquela época, se recusavam a aceitar a autorização para abortar fetos anencéfalos. Tal empreitada, como se verá, não resulta de afirmações passíveis de comprovação. São apenas considerações que, a despeito de seu aspecto especulativo, colocam-nos diante de um problema assaz interessante: o descompasso existente entre o direito e a realidade social relativamente a cada um desses contextos.
2. A anencefalia e a vida
Questão reputada essencial relativamente à discussão em tela é a definição do conceito de vida humana. O dilema a balizar o debate pode ser visto por muitos como simplório, em que pese ser dotado de enorme relevância: qual é o momento em que a vida se inicia e o momento em que ela acaba? A resposta a essa indagação seria insuficiente para os propósitos de nossa exposição, pois entendemos ser fundamental a compreensão dos limites da vida abarcados pelo direito. Dito de outro modo, de nada adianta a ciência médica conceituar a vida, estabelecendo parâmetros idôneos, se o direito não acatar tal conceituação. O conceito de vida não decorre da lei, mas é por ela fundamentado quando se tem em vista a necessidade de tutelá-la.
As discussões médicas sempre tiveram por objetivo chegar a um consenso sobre o instante em que a vida deixa de existir. A incapacidade de respiração foi, durante anos, o único parâmetro responsável por dimensionar os indícios vitais [03]. Com o passar do tempo, novos fatores passaram a constituir elementos importantes em sua verificação. Seja como for, determinar o momento da morte do ser humano é uma das tarefas mais delicadas para estudiosos da área médica [04].
Vejamos algumas considerações médicas sobre o assunto: "Para a Medicina, existem dois processos que evidenciam o momento morte: a morte cerebral e a morte clínica. A morte cerebral é a parada total e irreversível das funções encefálicas, em conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionante. A morte clínica (ou biológica) é a parada irreversível das funções cardio-respiratórias, com parada cardíaca e conseqüente morte cerebral, por falta de irrigação sanguínea, levando a posterior necrose celular" [05]. A explicação acima consignada é bastante clara quanto às duas possibilidades de aferição da morte. Interessa-nos prosseguir com a explicação sobre a morte encefálica, objeto constitutivo de nossa exposição: "Segundo o Conselho Federal de Medicina (CFM), os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: ausência de atividade elétrica cerebral, ou ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sanguínea cerebral. (Conselho Federal de Medicina. Resolução Nº. 1.480, de 08 de Agosto de 1997). Segundo o CFM, em sua Resolução Nº. 1.752/04, os anencéfalos são natimortos cerebrais, e por não possuírem o córtex, mas apenas o tronco encefálico, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica" [06]. É significativa a concepção que tem o Conselho Federal de Medicina sobre os anencéfalos. Sigamos, ainda mais, na esteira dessas explicações: "E sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro, é considerado desde o útero um feto morto cerebral" [07].
Exposta, de modo sumário, a relação entre anencefalia e a vida, vejamos então quais são, do ponto de vista médico, as características da primeira. Tome-se como referência um texto de caráter multidisciplinar: "Uma malformação que faz parte dos defeitos de fechamento do tubo neural (DFTN). Quando o defeito se dá na extensão do tubo neural, acontece a espinha bífida. Quando o defeito ocorre na extremidade distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando a ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. O defeito, na maioria das vezes, é recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca por osso ou pele normal. A anencefalia é uma malformação incompatível com a vida" [08]. Parece-nos demasiado relevante a incompatibilidade entre a vida e a anencefalia. Correndo o risco do exagero, certamente há quem enxergue mais do que incompatibilidade e coloque ambos como termos antitéticos.
As complicações maternas derivadas da gestação de fetos anencéfalos também não são suficientes para justificar o aborto. A doutrina é bastante enfática ao assinalar que o simples agravamento do estado de saúde da gestante é insuficiente para autorizar a prática abortiva. Portanto, deve a mãe correr perigo de morte para que lhe seja permitida a conduta do aborto, conforme se verá adiante.
3. Inexigibilidade de conduta diversa
É sabido que o direito à vida encontra guarida jurídica em vários diplomas legais brasileiros. Não bastasse o Código Penal ampará-lo, tem-se, ainda, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Não menos importante é sua inserção no âmbito constitucional. Trazendo a discussão para essa seara e tendo-se em vista os direitos humanos fundamentais, assevera Alexandre de Moraes: "Entendemos em relação ao aborto que, além das hipóteses já permitidas pela lei penal, na impossibilidade do feto nascer com vida, por exemplo, em casos de acrania (ausência de cérebro) ou, ainda, comprovada a total inviabilidade de vida extra-uterina, por rigorosa perícia médica, nada justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção à vida, mas sim estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humanas. Dessa forma, a penalização nesses casos seria de flagrante inconstitucionalidade" [09]. Em suma, conforme apreciamos as observações do autor, se é certo que os preceitos constitucionais devam ser respeitados, não menos correto é a observância de meios que permitam a defesa intransigente dos valores humanos. Também no que se refere à proteção constitucional do direito à vida, André Ramos Tavares observa a dimensão dúplice do conteúdo desse direito: "O conteúdo do direito à vida assume duas vertentes. Traduz-se, em primeiro lugar, no direito de permanecer existente, e, em segundo lugar, no direito a um adequado nível de vida" [10]. A falta de um "adequado nível de vida" já seria, ao menos para alguns, suficiente para se justificar a prática abortiva no caso de anencefalia.
Sabe-se que a legislação penal brasileira consente o aborto mediante duas circunstâncias: quando a gestante corre risco de morte e em caso de "gravidez resultante de estupro" (art. 128 do CP). Como se vê, o ordenamento jurídico é claro quanto às duas condições sob as quais o aborto não é fato antijurídico. Além dessas, nenhuma outra condição poderá ser aceita como justificativa para a prática abortiva, nem mesmo o aborto honoris causa e o aborto social. De maneira semelhante, o aborto eugênico não se encontra entre as condições de exclusão de ilicitude. Antes de abordarmos esse ponto, deixemos claro que o aborto eugênico não se refere apenas à conduta de interrupção da gravidez por anencefalia ou acrania. Considera-se eugênico o aborto realizado em virtude da malformação fetal, sendo ela de qualquer tipo. Assim, o aborto de fetos acrânicos ou anencéfalos é uma espécie do gênero aborto eugênico. Essa não é uma informação de somenos importância, posto que a especificidade do aborto de fetos anencéfalos é o que pretendemos discutir. Ela não pode, em nenhuma hipótese, ser confundida ou associada de modo genérico e vago com a prática abortiva que se processa como conseqüência da constatação de desenvolvimento pouco exitoso do feto. Não está prevista nesse caso, portanto, a gestação de seres com simples anomalias. A deformidade que nos interessa é específica: a ausência de cérebro ou da abóboda craniana. Posto isso, a título de exposição, toda vez que nos referirmos ao aborto eugênico, estaremos nos reportando ao aborto eugênico de fetos anencéfalos.
Dando prosseguimento à linha narrativa que vínhamos adotando, assinalemos a postura doutrinária de Mirabete sobre o aborto eugênico: "Não prevê a lei a exclusão da ilicitude do aborto eugênico (ou eugenésico, ou eugenético, ou piedoso), que é o executado ante a prova ou até a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias graves ou fatais (anencefalia ou acrania, p. ex.), embora haja movimentos, a nosso ver totalmente justificados, em favor da legalização dessa prática. Já há precedentes jurisprudenciais no sentido de que, provada a anomalia grave, o aborto deve ser autorizado, mas os alvarás concedidos ainda não encontram apoio nem no direito material nem no direito processual" [11]. As ponderações do eminente jurista são claras no que se refere ao tratamento jurídico dado à matéria em questão. Note-se que, não obstante ressalte a existência de alvarás aptos a autorizar a prática abortiva, eles não encontram sustentação legal. Dito de outra forma, a despeito de haver a possibilidade de consentir a interrupção da gravidez em casos de anencefalia, tal consentimento não está amparado juridicamente. Em suma, permanece como conduta alheia ao universo do direito.
Poderia soar estranho, e mesmo contraditório, que falar-se em aborto não significa referir-se a uma inequívoca violação à vida, não sendo, assim, um desrespeito notório aos princípios do direito em geral. Essa estranheza não se manifesta despropositada, em que pesem alguns aspectos cuja defesa seja necessária para a compreensão das premissas desse trabalho.
A prática de aborto de feto anencéfalo não poderá ser considerada antijurídica, já que o aborto relaciona-se à interrupção de uma vida em curso. Não sendo, pois, o feto anencéfalo dotado de vida, de acordo com as ponderações médicas, inexistiria pertinência em considerá-lo crime. Notemos: "Portanto, entendemos que o feto, desde sua concepção até o momento em que se constatou clinicamente a anencefalia, era merecedor de tutela penal, pelo pressuposto da existência de vida. Mas, a partir do momento em que se comprovou a morte encefálica, deixou de ser amparado pelo art. 124 do CP" [12].
A despeito da proibição prevista no Estatuto Repressivo Penal, na prática há uma possibilidade para autorizar o tipo de abortamento que vimos analisando. Referimo-nos à inexigibilidade de conduta diversa. É justo exigir-se da mãe conduta diferente da adoção do aborto diante da ciência de que seu filho é um ser anencéfalo? E no caso dessa mãe ter abortado, é justo condená-la por isso? O que deve se entender por exigibilidade de conduta diversa? Qual é seu fundamento? Rogério Greco explica que é "a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se sua particular condição de pessoa humana" [13]. Do contrário, se o agente não dispunha da possibilidade acima aludida, não haveria como dele exigir a conduta diversa. Trata-se, nesse caso, de uma exclusão supralegal da culpabilidade. No Código Penal brasileiro, estão previstas duas situações de tal exclusão: a coação irresistível e a obediência hierárquica" [14]. Ambas estão insculpidas no art. 22, que diz: "Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem".
Questão polêmica, como bem observara Guilherme Nucci, é a aceitação da inexigibilidade de conduta diversa como "tese autônoma, desvinculada das excludentes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica" [15]. Segundo o autor, "o legislador não definiu culpabilidade, tarefa que restou à doutrina, reconhecendo-se, praticamente à unanimidade, que a exigibilidade e possibilidade de conduta conforme o Direito é um dos seus elementos. Ora, nada impede que de dentro da culpabilidade se retire essa tese para, em caráter excepcional, servir para excluir a culpabilidade de agentes que tenham praticado determinados injustos" [16]. Diante das ponderações do autor, não parece descabido atribuir à prática do aborto de fetos anencéfalos uma causa de exclusão da culpabilidade. Enfim, resta patente a impossibilidade de exigir da mãe conduta diversa da prática do aborto.
Façamos mais indagações sobre o assunto: diante de um quadro de profundo sofrimento psíquico e mental, poderia a mãe conviver com a angústia de presenciar o nascimento de um filho que sabe não ter condições de viver? Seria possível exigir dela essa conduta? Em caso afirmativo, qual é o fundamento de tal exigência?
Cremos ser possível responder a tais questões sem ponderar sobre um aspecto notadamente pessoal do problema. Não seria descabido reproduzirmos o depoimento de uma mãe cujo feto foi acometido por anencefalia. Com esse procedimento não visamos, em absoluto, dotar a discussão de traços sentimentais e tampouco apelativos da idiossincrasia de quem vivencia o problema em tela. Vejamos: "Estou grávida já no 4º mês de gestação. Através de exames soube que a criança apresenta problemas sérios cerebrais e também na coluna cervical, o que impossibilita a vida extra-uterina. Diante dessa constatação, gostaria de realizar o aborto. Tenho ciência das conseqüências que o aborto pode acarretar, mas mesmo assim estou decida a praticá-lo, pois que seria mais danoso ver a criança nascer nas condições em perspectiva. (...) Os médicos me asseguraram que a criança não vai ter sobrevivência após o nascimento" [17].
O depoimento do pai parece-nos também de elevada relevância, pois que, embora não possa argumentar sofrer o martírio físico e correr os riscos da gestante, está sobremaneira envolvido psicologicamente com o dilema. Notemos a dramaticidade de que se reveste sua opinião: "Conversamos bastante e chegamos à conclusão de realizar o aborto, pois, pelo contrário, ao invés de prepararmos o enxoval, teríamos que preparar o caixão e o velório. Das possíveis conseqüências do aborto, tenho conhecimento que o mesmo possa dificultar futura gravidez" [18].
Note-se que, em ambos os depoimentos, clara está a ciência dos males que podem decorrer do processo abortivo. Esse dado é significativo de como estava o casal decidido a interromper a gestação, mesmo sabendo que, no futuro, poderia haver dificuldade de nova gravidez. Haveria, aqui, argumento mais forte para legitimar a decisão do aborto? Poder-se-ia exigir do casal outra conduta, diversa desta expressa em seus depoimentos?
Parece-nos paradigmática, nesse sentido, a sentença proferida pelo Juiz José Henrique Rodrigues Torres, acerca de um caso ocorrido na cidade de Campinas. Na percuciente exposição que fizera para fundamentar sua decisão, encontramos o oportuno trecho que segue: "...as circunstâncias do fato desvelam a inexistência de reprovabilidade para o abortamento que se pretende realizar, pois, à evidência, outra conduta não se pode exigir da requerente. Urge a prática do abortamento, na espécie, em face das circunstâncias peculiares e excepcionais que caracterizam a gravidez da requerente. Não se pode exigir, social ou juridicamente, que a requerente leve a termo a sua gravidez. [...] Há inexigibilidade de conduta diversa no que diz respeito ao comportamento da gestante e, obviamente, também no que concerne à intervenção do médico e de todos os profissionais que participarem do abortamento" [19].
Sob essa perspectiva, a defesa do aborto de fetos anencéfalos é realizada por um significativo número de autores e juristas consagrados.