3. METODOLOGIA
Trata-se de análise teórica e qualitativa, calcada em pesquisa essencialmente bibliográfica, onde se utilizou, em regra, o método indutivo.
É teórica não porque esteja dissociada da prática jurídica, muito pelo contrário, a pesquisa parte justamente da constatação de uma realidade existente, qual seja, a perplexidade sentida pela comunidade jurídica diante do conteúdo da heterotopia do art. 788, parágrafo único. Enfim, é teórica porque não é meramente descritiva, mas também explicativa.
É qualitativa não só porque interessaram os atributos do objeto pesquisado, mas também porque foi importante a experiência e a sensibilidade do pesquisador.
O problema foi trabalhado de forma complexa e contextualizada. Colheram-se na literatura jurídica as diversas interpretações sobre o parágrafo único do art. 788, examinou-se cada uma separadamente e construiu-se um quadro geral da situação. Juntaram-se as peças, como um quebra-cabeça, até o entendimento global do problema.
Em termos estruturais, foram seguidos os seguintes passos: identificação do problema, dos objetivos e da finalidade da pesquisa, bem como o método adequado para sua análise; percorreu-se o referencial teórico, identificando nesta fase três correntes interpretativas do problema; situou-se a questão proposta no contexto da teoria geral respectiva; analisaram-se as três correntes doutrinárias vigentes, para, ao final, concluírem-se que as propostas interpretativas das quais dispomos ainda são insatisfatórias, razão porque foi proposta uma quarta, resumida no título da obra.
4. ANÁLISE E DISCUSSÃO
4.1 Cotejo do conteúdo do parágrafo único do art. 788 do Novo Código Civil com o quadro das modalidades de intervenção de terceiro até então previstas
Tal intervenção, nem de longe se aproxima do instituto da assistência (modalidade de intervenção de terceiro ad coadjuvandum, pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em litígio[22]), pois não se vislumbra o interesse jurídico[23] do segurado na vitória de qualquer das partes.
Ademais, na assistência o terceiro ingressa no processo voluntariamente, sob o seu único e exclusivo interesse, mediante petição dirigida ao juízo da causa, não mediante citação promovida por uma das partes, como previsto no parágrafo ora comentado.
Aliás, por esta mesma razão também não se cogita da similitude da hipótese em tela com o instituto da oposição.
Noutro quadrante, poderá o intérprete, num primeiro olhar sobre o parágrafo único do art. 788, aperceber-se que a parte terminou por demandar ação indenizatória em face de pessoa que, ao menos em tese não estava obrigada ao pagamento (em função do contrato não cumprido), mas que está, por lei, obrigada a promover a citação do terceiro supostamente obrigado. Neste caso, a reação imediata é acreditar que está diante de uma hipótese heterotópica de nomeação à autoria, posto que estaria ocorrendo uma correção de legitimidade passiva ad causam.
Contudo, numa análise mais detida, verificar-se-á que esse não é o caminho, primeiro porque, fundamentalmente, não há motivo para crer na aparência de que o titular da relação de material decorrente do sinistro seja a seguradora. Até porque se poderá dizer que há até mais que "aparência", há mesmo a indicação de lei para que se demande em face da seguradora. Mas não é só. A objeção que mais importa mesmo é a de que não se trata de nomeação à autoria porque há na hipótese aventada ampliação do objeto litigioso do processo.
É bem verdade que a ampliação objetiva do processo está camuflada pelo fato da ação ter sido promovida pela vítima diretamente contra a seguradora[24], o que faz o intérprete imaginar que a ação tem como causa o contrato de seguro obrigatório, o mesmo instrumento que liga o segurado e o segurador, quando de fato a causa foi o acidente, o sinistro. Vale dizer, a ação direta da vítima contra a seguradora faz crer que a autora, a seguradora e o segurado têm entre si uma só relação de direito material fundada no contrato.
Não é bem assim. Ordinariamente, diante do sinistro, o que deveria ocorrer seria uma ação indenizatória da vítima em face do segurado. Assim se vislumbra uma relação de direito material decorrente de ato ilícito, o sinistro. Pois bem, conservada essa relação, o que a lei fez foi permitir que, dado o caráter obrigatório do seguro e sua função social, a seguradora figurasse na relação processual no lugar do segurado[25].
Quando a seguradora, em sua defesa, querendo eximir-se da obrigação de indenizar, alega contra o autor do processo (terceiro não integrante da relação contratual em favor de quem se fez estipulação) a exceção de contrato não cumprido, não havia para o legislador, cuja intenção, conforme dito antes, era a de proteger a vítima, alternativa senão prever o possível ingresso do segurado na lide.
É dito possível porque é uma faculdade da seguradora promover ou não o ingresso do segurado na lide, a conseqüência do não ingresso do segurado na lide é tão somente a perda, pela seguradora, da faculdade de alegar em sua defesa, a exceção de contrato não cumprido.
Com a intervenção no processo do terceiro/segurado, nasce na lide já existente nova demanda, agora fundada no contrato de seguro legalmente obrigatório, onde o réu (seguradora) debaterá com o segurado (terceiro interveniente no processo) se o contrato está ou não cumprido por este.
Havendo, pois, como demonstrado, ampliação objetiva do processo, não há de se falar em nomeação à autoria.
Outrossim, não seria inútil o prosseguimento do processo em face da seguradora, acaso ela não promovesse a citação do segurado, como seria de esperar nos casos de nomeação à autoria[26], visto que, em regra, ela é legitimada. Só não o será se provado no incidente do processo – que pode ser levantado ou não - a hipótese de contrato não cumprido. Melhor, em tais casos, nem sequer se trata propriamente de ilegitimidade, mas de não procedência da ação em função da irresponsabilidade civil da seguradora. Há no caso ampliação subjetiva do processo, o que se constitui em mais um motivo para não se cogitar de tratar-se de nomeação à autoria.
Restaria agora cotejar o dispositivo com o chamamento ao processo e a denunciação à lide.
Entretanto, dada a importância destes específicos cotejos far-se-ão em tópicos apartados, discutindo cada uma das principais propostas interpretativas até então publicadas.
Mas não se fará isto sem antes enumerar os principais critérios de diferenciação entre as duas modalidades interventivas.
Assim, aponte-se que enquanto na denunciação da lide há discussão sobre duas relações de direito material, no chamamento ao processo discute-se apenas uma; enquanto na denunciação há ampliação objetiva do processo, no chamamento não; enquanto na primeira não há relação entre o terceiro e o adversário do responsável pelo seu ingresso, na segunda tal relação se dá.
4.2 Análise da nova hipótese de chamamento ao processo
Sintetiza-se a posição de Theodoro (2006) num elenco de premissas e afirmações objetivamente catalogadas e tem-se: a) o indicativo de que na hipótese só há uma relação de direito material; b) a afirmação de que a seguradora não tem direito de regresso contra o segurado inadimplente; c) a configuração do segurado como co-obrigado do segurador, chegando inclusive a comparar a seguradora ao fiador, na forma do art. 77, I; d) comparação da situação com o disposto no art. 100, II do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Com a devida licença do mestre, discorda-se de algumas de suas afirmações e premissas.
a.1) Já foi enfrentada antes a questão da ampliação objetiva do processo. Contudo interessa trazer à colação alguns fragmentos de textos de juristas que indicam que tal ampliação realmente ocorre:
"A intervenção com base em contrato de seguro será, no mais das vezes, a denunciação da lide, porquanto não possua a empresa seguradora vínculo de direito material com o adversário do denunciante-segurado."[27]
"Vicente Greco Filho defende, contudo, que, no caso de seguro contratual, é possível a denunciação da lide..."[28]
Em que pese os fragmentos acima tenham sido escritos em comentários das ações impetradas pela vítima contra o segurado com a intervenção posterior da seguradora, não são sem serventia. É que as assertivas não vislumbram uma só relação de direito material entre vítima, segurado e seguradora. Assim, não é porque se inverteu a ordem – agora vítima/seguradora/segurado – que a lide vai versar sobre uma só relação material.
Não se diga também que por força do Código de Defesa do Consumidor (art. 101, II) a questão foi resolvida com o reconhecimento da configuração de chamamento ao processo, posto que em verdade ali se trata de denunciação da lide, que o CDC resolveu denominar de chamamento ao processo tão somente para, em defesa do consumidor, permiti-lo os efeitos do art. 80 do CPC. É o que afirma Fredie Didier (2005, p. 336):
"Para evitar discussões, o CDC optou por rotular a intervenção, que seria denunciação da lide, de chamamento ao processo, para permitir que o consumidor possa executar a sentença diretamente contra a seguradora (art. 80 do CPC)."
b.1) Não se duvida que a regra é a de que entre seguradora e segurado não há direito de regresso, vez que pensar o contrário seria romper o sentido desta espécie contratual. Uma vez pago o prêmio, não há nada que a seguradora possa reclamar contra o segurado quando eventualmente for acionada para pagar indenização decorrente de sinistro.
Porém, não se estende esse entendimento para os casos de DPVAT e de contrato não cumprido.
O STJ, como visto, tem decidido pela obrigação da seguradora ou consórcio delas em indenizar a vítima mesmo nos casos de seguro DPVAT não realizado ou vencido.
Uma vez condenada a pagar, há sim o direito de regresso contra o responsável pelo acidente, nele incluído o próprio segurado, mormente nas hipóteses de seguro não realizado ou vencido, ainda com previsão de retenção do veículo como garantia, como prevêem os dispositivos da Lei n° 6.194/74:
Art. 7° A indenização por pessoa vitimada por veículo não identificado, com seguradora não identificada, seguro não realizado ou vencido, será paga nos mesmos valores, condições e prazos dos demais casos por um consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei.Redação da LEI N° 8.441, DE 13 DE JULHO DE 1992)§ 1° O consórcio de que trata este artigo poderá haver regressivamente do proprietário do veículo os valores que desembolsar, ficando o veículo, desde logo, como garantia da obrigação, ainda que vinculada a contrato de alienação fiduciária, reserva de domínio, leasing ou qualquer outro.Redação da LEI N° 8.441, DE 13 DE JULHO DE 1992)
Art. 8º Comprovado o pagamento, a Sociedade Seguradora que houver pago a indenização poderá, mediante ação própria, haver do responsável a importância efetivamente indenizada.
Há, pois, no caso de DPVAT, a possibilidade de regresso da seguradora em face do segurado inadimplente ou não contratante.
E nos demais casos de seguro legalmente obrigatório?
Fora o caso do DPVAT, não há previsão legal de pagamento por parte da seguradora nos casos de contrato não realizado ou não cumprido. Em tese o caso é o de irresponsabilidade civil.
Contudo, sendo legitimada para responder diretamente a ação indenizatória movida pela vítima, surge também a possibilidade de sua condenação. Afinal, sendo parte, a seguradora pode ganhar ou perder, ainda que o direito material recomende só um dos caminhos.
Imagine-se que o juiz aplique analogicamente a solução do DPVAT para os demais casos de seguros legalmente obrigatórios não cumpridos (o que se entende ser possível, como, aliás, parece ser a tendência do STJ) e condene a seguradora ao pagamento da indenização à vítima (obviamente, respeitados os limites impostos por lei ao contrato). Não teria a seguradora direito a regresso com fundamento no art. 884 do Código Civil? Claro que teria. Este é o posicionamento de Rodrigues, Gomes e Didier (op. cit. p. 316).
Não se faz a denunciação à lide em caso de condenação, mas na possibilidade de condenação. Não é porque se vislumbra a pouca probabilidade de condenação da seguradora que se deve negá-la a possibilidade de denunciar a lide. Afinal ela tem direito a regresso.
c.1) Concorda-se com Theodoro no que diz respeito ao fato do segurado ser co-responsável pela indenização com a seguradora. Afinal, é reconhecida a possibilidade de a vítima demandar em face do segurado diretamente, o qual, querendo, pode "chamar ao processo" a seguradora, que responderá nos limites contratuais, ficando o restante sob a responsabilidade do segurado. Embora não haja solidariedade[29], co-responsabilidade há. Mas se entende que não foi feliz a comparação da seguradora ao fiador de que trata o art. 77, I do CPC. É que o fiador tem com o credor a mesma relação de direito material que o devedor principal, decorrente do contrato que os três assinaram. Não é o caso do contrato de seguro, onde só dois assinam, mas fazem estipulação em favor de terceiro.
d.1) A comparação com o art. 101, II do CDC foi extremamente pertinente. Não só porque lá se trata de denunciação à lide, mas porque identifica uma das razões da norma, que é ampliar o poder de execução da sentença (art. 80, CPC). Entretanto essa ampliação ficará frustrada em caso de vitória da seguradora.
Como ficará então a situação acaso a seguradora vença?
Esse é um dos obstáculos mais fortes que se põe diante da configuração da situação como denunciação à lide. Pois, em regra, vitorioso o denunciante, prejudicada fica a análise do regresso.
Como se sabe, no caso, a solução não é esta. Se o juiz optar por considerar a seguradora irresponsável pela indenização em face do contrato não cumprido, toda a condenação recairá sobre o segurado, devedor principal. Não há entre o denunciante e o denunciado litisconsórcio passivo unitário como deveria para ser denunciação da lide.
A outra forte objeção é que o denunciado tem uma vinculação direta com o adversário do denunciante.
Em tempo, registre-se que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 6.960/2002 onde consta proposta de alteração no artigo em comento, proibindo a oposição pela seguradora da exceção de contrato não cumprido e reconhecendo expressamente que se trata de denunciação à lide.
4.3 Análise da modalidade peculiar de chamamento ao processo
A proposta interpretativa de Rodrigues Netto (2004) parte das seguintes premissas: a) não há similitude entre a previsão do parágrafo único do art. 788 e o instituto do chamamento ao processo em virtude de não haver solidariedade entre seguradora e segurado; b) o terceiro ingressa no processo como litisconsorte simples; c) não há similitude entre a previsão do parágrafo único do art. 788 e o instituto da denunciação da lide porque uma vez provado pela seguradora que o contrato fora descumprido pelo segurado, ao invés de nascer para a mesma o direito de regresso, nascerá a isenção de responsabilidade.
a.1) De fato, não há solidariedade entre a seguradora e o segurado, o que por si só impede a conformação da situação na disciplina jurídica do chamamento ao processo. Talvez tenha sido essa a razão porque Rodrigues Netto não tenha admitido a previsão como "nova hipótese de chamamento ao processo", mas como "modalidade peculiar" do instituto.
Ocorre que a não conformação da situação na disciplina jurídica do chamamento ao processo se dá não apenas em razão da ausência de solidariedade entre seguradora e segurado, mas também em razão de uma série de outros motivos, entre eles, a instauração de uma nova demanda dentro do mesmo processo, com base em duas distintas relações de direito material, onde o réu não tem uma relação direta de direito material com o autor, em que pese o terceiro tenha.
b.1) O fato do ingresso do terceiro, na hipótese do parágrafo único do art. 788, se dá na condição de litisconsorte simples não é garantia ou critério suficiente para afirmar qual a modalidade interventiva ali prevista, vez que há possibilidade de ocorrência de chamamento ao processo tanto com formação de litisconsórcio simples como unitário, a depender da indivisibilidade do bem objeto da dívida solidária.
De igual forma se discute doutrinariamente se na denunciação da lide o terceiro ocupa posição de litisconsorte unitário, assistente litisconsorcial, ou assistente simples.
Desta forma, a afirmação de que o ingresso do terceiro no processo se dá como litisconsorte simples é, no mínimo, insuficiente para afirmar a situação como hipótese de chamamento ao processo.
c.1) De fato, não é de se esperar que numa situação de denunciação da lide a instauração de uma nova demanda no processo entre denunciante e denunciado tenha como conseqüência a improcedência da demanda entre o autor e o réu denunciante, pois o normal seria a ação originária condicionar a denunciação e não o contrário.
No entanto, esta constatação, apesar de afastar o objeto de análise da conformidade com o instituto da denunciação da lide, se afigura como incipiente para determiná-la como qualquer outra modalidade interventiva.
A única semelhança da hipótese prevista no parágrafo único do art. 788 com o chamamento ao processo é o fato de haver ampliação subjetiva do feito. Ainda assim, esta característica não é exclusiva desse instituto, vez que presente também na denunciação da lide.
Com a nomeação à autoria também há um único ponto de contato. É que somente o terceiro tem relação de direito material com o adversário do responsável pelo seu ingresso no processo.
Já com a denunciação da lide existem três pontos de contato, quais sejam, a presença de discussão no mesmo processo de duas relações de direito material distintas, com ampliação subjetiva e objetiva do feito.
Desse modo, apesar de poder-se concluir que não há conformação integral em nenhuma modalidade de intervenção até então prevista pelo Código de Processo Civil, o modelo que mais se aproxima é o da denunciação da lide.
4.4 Análise da Previsão hipotética, a um só tempo, de denunciação da lide e de nova modalidade de chamamento ao processo
Em relação aos demais autores citados, Carvalho & Carvalho (2006, p. 261-278) inova com as seguintes asserções: a) há similitude entre a previsão do parágrafo único do art. 788 e o instituto do chamamento ao processo porque somente através deste instituto poderá o réu impor ao autor da demanda um litisconsórcio passivo; b) é admissível a denunciação da lide ao estipulante na ação direta proposta pela vítima contra o segurador nas causas envolvendo o seguro DPVAT;
a.1) como se pôde perceber linhas atrás, também na denunciação da lide é possível a formação de um litisconsórcio passivo por provocação do réu;
b.1) entende-se, com o autor, que é possível o direito de regresso e a denunciação da lide nos casos de DPVAT, em que pese a divergência quanto aos fundamentos e a extensão.