1. Considerações iniciais: situando o problema – a opção do legislador constituinte em combater determinadas condutas por intermédio do direito penal
O conteúdo do debate acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrático (e Social) de Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro vem mantendo acesa uma celeuma filosófica – ainda que não explícita –, a partir de dissensos que envolvem concepções de vida e modos-de-ser-no-mundo centrados nas mais diversas justificações materiais e espirituais. O substrato de fundo destes embates, entre tradições de pensamento tão diversas e, em grande parte dos assuntos, antagônicas, revela uma contraposição ainda mais fundamental consistente em um conflito quanto aos bens jurídico-penais que efetivamente merecem proteção penal nesta quadra da história. [01]
Ao contrário do que acontece na maioria das Constituições contemporâneas, estes conflitos estão positivados no texto constitucional brasileiro. Isso implica a tomada de atitudes por parte do legislador ordinário. Ocorre, entretanto, que o legislador, ao lado da doutrina e da jurisprudência pátrias, continua atrelado ao paradigma liberal-individualista, podendo-se perceber, nestes vinte anos de Constituição compromissória e social, entre outros aspectos,
a)certa dificuldade de coexistência de determinados princípios e valores tradicionalmente imputados ao direito penal pelas vertentes liberais-iluministas, caracteristicamente individualistas; e
b)outra gama de princípios e valores (como defini-los?) que sustentam a legitimidade de novas matrizes normativas dirigidas à tutela de bens não individuais.
A opção do legislador constituinte em positivar comandos criminalizantes provocou – ou deveria ter provocado – uma drástica mudança no tratamento dos bens jurídico-penais. Em outras palavras, é possível afirmar que, ao contrário do que sustentam os penalistas adeptos de posturas minimalistas, o constituinte não albergou a tese da "intervenção mínima do direito penal", mas, ao contrário disso, colocou, pelo menos hipoteticamente, a possibilidade de subversão de grande parte de uma hegemonia histórica nas relações de poder sustentadas e reproduzidas, em não desprezível parcela, pela aplicação da lei penal.
Essa questão vem agravada a partir do comando constitucional de o legislador enquadrar algumas condutas no rol dos crimes hediondos. E com as conseqüências que isso terá. Com efeito, a Constituição do Brasil estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Despiciendo lembrar, já de início, uma questão irrefutável: o comando constitucional (originário) não pode ser inconstitucional. Do mesmo modo, não há registros, nos tribunais e na literatura penal, de questionamento ao enquadramento, no rol dos crimes hediondos, dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor – para falar apenas destes, não explicitados no inciso constitucional. E relembremos – por absoluta relevância – que, no caso do tráfico de entorpecentes, o legislador constituinte vai ao ponto de vedar a concessão, a esse tipo de crime, de favores legais (v.g., graça e anistia).
Têm-se, então, dois problemas, que se constituem em base para qualquer discussão:
- primeiro, está-se diante de hipótese de obrigação constitucional de criminalizar;
- segundo, está-se diante de uma vedação constitucional de concessão de favores legais aos traficantes. Parte-se, pois, de limitações explícitas ao legislador ordinário. A questão é saber as dimensões desses limites do legislador, isto é, de que modo deve ser atendido o complexo (e duro) comando constitucional.
Nesse sentido, desde logo deve ser apresentada a pergunta: quando da elaboração da Lei 11.343/06, poderia o legislador ter enfraquecido/mitigado a resposta penal conferida às condutas que consubstanciam o tráfico de drogas?
Ou seja, na medida em que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, prevê o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins como hediondo, proibindo graça e anistia, e sendo a República Federativa do Brasil signatária de tratados internacionais que têm como meta o combate a esse crime, poderia o legislador ordinário, sem apresentar qualquer prognose e em desobediência aos princípios da integridade, da coerência e da igualdade (além da proibição de proteção deficiente), ter concedido favor legal consistente na expressiva diminuição da pena em patamar variável de 1/6 a 2/3?
2. A necessidade de uma nova visão acerca da questão dos "bens jurídicos": a importância dos princípios da proibição de excesso (Übermassverbot) e da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot)
Tem razão Alessandro Baratta quando esclarece que, no Estado Democrático de Direito, está-se diante de uma política integral de proteção dos direitos. Tal definição permite que se afirme que o dever de proteção estatal não somente vale no sentido clássico (proteção negativa) como limite do sistema punitivo, mas, também, no sentido de uma proteção positiva por parte do Estado. [02]
Isso decorre, obviamente, da evolução do Estado e do papel assumido pelo direito nessa nova forma de Estado, sob a direção de um constitucionalismo compromissório e social. É por isto que não se pode mais falar tão-somente de uma função de proteção negativa do Estado. Parece evidente que não, e o socorro vem de Baratta, que chama a atenção para a relevante circunstância de que esse novo modelo de Estado deverá dar a resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos, também dos prestacionais por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não somente daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.
Perfeita, pois, a análise de Baratta: é ilusório pensar que a função do Direito (e, portanto, do Estado), nesta quadra da história, esteja restrita à proteção contra abusos estatais. No mesmo sentido, o dizer de João Baptista Machado, para quem o princípio do Estado de Direito, neste momento histórico, não exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado: exige, também, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador português, é possível afirmar que a idéia de Estado de Direito demite-se da sua função quando se abstém de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensáveis à tutela da segurança, dos direitos e liberdades dos cidadãos. [03]
Tanto isso é verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando criminalizador, isto é, um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o tráfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo.
Na verdade, a tarefa do Estado é defender a sociedade, a partir da agregação das três dimensões de direitos – protegendo-a contra os diversos tipos de agressões. Ou seja, o agressor não é somente o Estado.
Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo. Estes são os dois componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo. [04]
Tem-se, assim, uma espécie de dupla face de proteção dos direitos fundamentais: a proteção positiva e a proteção contra omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como também por deficiência na proteção. Nesse sentido, com propriedade Ingo Sarlet assevera que a proteção aos direitos fundamentais:
"não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que vinculada igualmente a um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal, em que encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados." [05]
Não é outra a lição do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste. Enfatiza o aludido tribunal, inclusive, que:
"[...] la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y líneas directivas», obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa." [STC 53/1985]
Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituição determina – explícita ou implicitamente – que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidadão frente ao Estado; por outro, protege-o através do Estado – e, inclusive, por meio do direito punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus direitos fundamentais tutelados em face da violência de outros indivíduos.
Quero dizer com isso que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a vê-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira, Sarlet, Streck, Bolzan de Morais e Stern) ou outra expressão dessa mesma idéia, deixam de ser sempre e só direitos contra o Estado para serem também direitos através do Estado. [06]
Insisto: já não se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardião de "liberdades negativas", pela simples razão – e nisto consistiu a superação da crise provocada pelo liberalismo – de que o Estado passou a ter a função de proteger a sociedade nesse duplo viés: não mais apenas a clássica função de proteção contra o arbítrio, mas, também, a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigação de proteger os indivíduos contra agressões provenientes de comportamentos delitivos, razão pela qual a segurança passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5º, caput, da Constituição do Brasil).
3. O direito penal no contexto da necessidade social de proteção de determinados bens jurídicos. O dever estatal de utilizar medidas adequadas à consecução desse desiderato.
Afastando qualquer possibilidade de mal-entendidos, parece não haver qualquer dúvida sobre a validade da tese garantista clássica (por todos, cito Ferrajoli) no direito penal e no processo penal: diante do excesso ou arbítrio do poder estatal, a lei coloca à disposição do cidadão uma série de writs constitucionais, como o habeas corpus e o mandado de segurança. As garantias substantivas no campo do direito penal (proibição de analogia, a reserva legal, etc.) recebem, no processo penal, a sua materialização a partir dos procedimentos manejáveis contra abusos, venham de onde vierem. São conquistas da modernidade, representadas pelos revolucionários ventos iluministas.
Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias; enfim, aquilo que denominamos de garantismo negativo. A questão que aqui se coloca, entretanto, relaciona-se diretamente com a proteção de direitos fundamentais de terceiros em face de atos abusivos dos agentes estatais, notadamente o favor legal concedido aos praticantes de crime de tráfico de drogas. De pronto, caberia a pergunta: poderia o legislador descriminalizar um crime como o roubo e o estupro, para citar apenas os casos mais simples? Tais leis descriminalizantes estariam livres de sindicabilidade constitucional?
3.1. O início da discussão acerca da existência de dever de proteção
Como se sabe, essa polêmica acerca dos limites do dever de proteção (penal) por parte do Estado teve origem na Alemanha, quando da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto (primeiro caso do aborto). Na verdade, o dever de proteção (Schutzpflicht) passou a ser entendido como o outro lado da proteção dos direitos fundamentais, isto é, enquanto os direitos fundamentais, como direitos negativos, protegem a liberdade individual contra o Estado, o dever de proteção derivado desses direitos destina-se a proteger os indivíduos contra ameaças e riscos provenientes não do Estado, mas, sim, de atores privados, forças sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controláveis pela ação estatal. Conforme lembra Dieter Grimm, na Alemanha os deveres de proteção são considerados a contraparte da função negativa dos direitos fundamentais. Isso explica por que o dever de proteção não pode ser visto como outra palavra para os direitos econômicos e sociais. O Schutzplicht tem a função de proteção dos direitos fundamentais de primeira dimensão, isto é, das liberdades tradicionais. A preocupação recai nos indivíduos e não no bem estar social. Grimm lembra ainda que "não é nenhuma novidade o fato de os bens protegidos pelos direitos fundamentais não serem, ameaçados apenas pelo Estado, mas também por pessoas privadas. O Estado deve a sua existência a esse fato. Ele sempre retirou sua legitimidade da circunstância de salvaguardar os cidadãos contra ataques estrangeiros ou de outros indivíduos". Até o momento em que a proteção conferida pelas leis em geral pareceu suficiente, não aflorou a questão sobre a existência de uma exigência constitucional de que tal lei fosse editada. Não é por acaso que a idéia de um Schutzplicht específico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei criminal de proteção, há muito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento. [07]
Assim, na Alemanha, há uma distinção entre os dois modos de proteção de direitos: o primeiro – o princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) – funciona como proibição de intervenções; o segundo – o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) – funciona como garantia de proteção contra as omissões do Estado, isto é, será inconstitucional se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. [08]
A efetiva utilização da Untermassverbot (proibição de proteção deficiente ou insuficiente) na Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalização do aborto (BverfGE 88, 203, 1993), com o seguinte teor:
"O Estado, para cumprir com o seu dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material, que permitam alcançar – atendendo à contraposição de bens jurídicos – uma proteção adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...)
É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção. A Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência (...). Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis. (...)".
Desse modo, duas indagações se põem:
- primeiro, no caso em análise (diminuição da pena de 1/6 a 2/3 aos criminosos condenados por tráfico de drogas que ostentem bons antecedentes e a condição de primariedade, desde que não comprovada a dedicação a práticas criminosas e o envolvimento com organização criminosa), está-se em face de uma proteção insuficiente por parte do legislador (e, portanto, por parte do Estado)?
- segundo, em sendo a resposta positiva, o Poder Judiciário, ao aplicar tábula rasa referida benesse legal, não estará, igualmente, protegendo insuficientemente os direitos de terceiros?
Na Alemanha discutiu-se muito tempo – quando em face da dicotomia Übermassverbot-Untermassverbot – se haveria um direito subjetivo à observação do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção, questão que ficou resolvida com a resposta dada pelo Tribunal Constitucional, mormente no caso BverfGE 88, 203, 1993. Doutrina e jurisprudência entendem que o dever de proteção pode ser classificado do seguinte modo:
a)o Verbotspflicht, que significa "o dever de se proibir uma determinada conduta";
b)o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever de proteger o cidadão contra ataques provenientes de terceiros, sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa;
c)o Risikopflicht, pelo qual o Estado, além do dever de proteção, deve atuar com o objetivo de evitar riscos para o indivíduo. [09]
Trata-se da nova concepção do direito esculpido no Estado Democrático de Direito. As lições do passado e os fracassos do direito diante da política fizeram com que o direito assumisse um acentuado grau de autonomia. E o direito penal não ficou imune a essa nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigação de proteger o cidadão a partir de atitudes "negativas" e "positivas", chegando – por vezes – ao limite da obrigação de criminalizar. E, é claro, tais circunstâncias trazem conseqüências à relação entre legislação e jurisdição.
3.2. Da sensível diminuição da liberdade de conformação do legislador no constitucionalismo contemporâneo até a obrigação de criminalizar; da antiga discricionariedade à necessidade de estabelecer justificativas (prognoses) na elaboração das leis.
É possível afirmar, desse modo, que o legislador, em um sistema constitucional que reconhece efetivamente o dever de proteção [10] do Estado, não está mais livre para decidir se edita determinadas leis ou não. Nesse sentido, aliás, já decidiu o Tribunal Constitucional espanhol (embora a Constituição de Espanha nem de longe estabeleça mandado de criminalização como estabelece a brasileira, na especificidade "combate ao tráfico de entorpecentes"), esclarecendo que:
En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas […], tiene um alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza […], de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido um patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho. [55/1996] (grifo nosso)
Isto significa afirmar que o legislador ordinário não pode, ao seu bel prazer, optar por meios "alternativos" de punição de crimes ou até mesmo pelo "afrouxamento" da persecução criminal sem maiores explicações, ou seja, sem efetuar prognoses, isto é, a exigência de prognose significa que as medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis. Não há grau zero para o estabelecimento de criminalizações, descriminalizações, aumentos e atenuações de penas.
Para ser mais claro: o comando explícito de criminalização obriga o legislador a explicitar as razões pelas quais promoveu essa drástica redução de pena aos traficantes que ostentem primariedade. Refira-se que, a demonstrar a situação em que se encontra o país, e, logo, a impossibilidade de qualquer prognose no sentido de aplacar a repressão aos crimes que viabilizam a disponibilização de drogas à população, segundo o Relatório Mundial sobre Drogas 2008, o Brasil é o segundo maior consumidor de cocaína das Américas, com 870 mil usuários, atrás, apenas, dos Estados Unidos, em que a quantidade de usuários alcança os seis milhões. As pesquisas apontam também para um aumento, entre 2001 e 2005, no consumo da droga e que "as crescentes atividades de grupos que traficam cocaína nos Estados da região sudeste impulsionam a oferta da droga". Aponta, ainda, o relatório que "o território do Brasil é constantemente explorado por organizações criminosas internacionais que buscam pontos de rota para envio de cocaína proveniente da Colômbia, Bolívia e Peru para a Europa", sendo "provável que isso tenha trazido mais cocaína para o mercado local." Assim, se prognose existe, esta aponta para o lado contrário do "pensado" pelo legislador.
Mais ainda, há que se lembrar a existência de uma circunstância que coloca o caso sob análise em uma categoria especial: enquanto as demais Constituições do mundo não especificam como os deveres de proteção devem ser supridos, no Brasil, no caso específico dos crimes hediondos (e mais especificamente ainda, no caso do tráfico de entorpecentes), a Constituição é clara ao obrigar a criminalização (e, repita-se, ao mesmo tempo, ao determinar a vedação de favores legais como a graça e a anistia). Isso significa que o grau de liberdade de conformação, especialmente no caso da criminalização dos crimes de tortura, terrorismo e tráfico de entorpecentes fica drasticamente diminuído. Somente a partir de amiúde prognose é que o legislador poderia apresentar proposta com tal grau de radicalidade. Nesse sentido, aponto para a diferença entre o caso da aplicação da Untermassverbot no caso do aborto na Alemanha e o caso da Lei 11.343/06 sob comento: enquanto naquele caso não havia determinação explícita de criminalização no texto da Grundgesetz, neste existe um comando da Constituição brasileira que – de tão drástico – chega a proibir a concessão de graça e anistia.
Mas, poder-se-ia indagar – e certamente este é o ponto de defesa da prevalência da lei: o dever de criminalizar constante na Constituição e a vedação de favores legais alcançaria o caso sob comento? Ou seja, é possível dizer que o legislador não estava autorizado a conceder a benesse do § 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06? Lembremos aqui novamente as palavras de Dieter Grimm, ao dizer que se configura a proibição de excesso quando o legislador vai longe demais; e a proibição de proteção insuficiente, quando o legislador faz muito pouco. Isto é, a questão é saber, nesta segunda hipótese, se o legislador fez muito pouco para proteger o direito ameaçado. Este é ponto.