Sumário: 1 - O caráter normativo da súmula vinculante; 2 - A interpretação no direito sumular; 3 - O contexto da aprovação da Súmula Vinculante 04 do STF e sua repercussão imediata na jurisprudência trabalhista; 4 - Inadequação da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, para a solução da controvérsia; 5 - O recurso à analogia como alternativa à adoção da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade; 6 - Da viabilidade da modulação temporal dos efeitos da declaração de revogação por não recepção, e o princípio constitucional da segurança jurídica;
1 - Caráter normativo da súmula vinculante;
A ampla reforma pela qual passou o Poder Judiciário, com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, incluiu a inovação veiculada no artigo 103-A, que autoriza o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a aprovar, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, súmula jurisprudencial dotada de força vinculante, nos seguintes termos:
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
A inserção da referida norma no texto constitucional correspondeu a verdadeira revolução no sistema jurídico brasileiro, historicamente enquadrado no modelo romano-germânico, inspirado no "civil law" – no qual a lei é a fonte principal do direito – ao dotá-lo de mecanismo próprio do modelo anglo-saxão, inspirado prevalentemente no "common law", de vinculação a precedentes, como ensina LENIO LUIZ STRECK [01]:
"Ninguém ignora que até no sistema em vigor – ao editarem uma Súmula, o STF ou o STJ passam a ter o poder maior que o Poder Legislativo. Com o poder constitucional de vincular o efeito das Súmulas e até mesmo das decisões de mérito do Supremo Tribunal Federal, o Poder Judiciário, por suas cúpulas, passará a legislar, o que, à evidência, quebrará a harmonia e a independência que deve haver entre os Poderes da República. Daí é urgente que se indague acerca da legitimidade do Poder Judiciário para tal. Essa talvez seja a mais grave objeção que pode ser colocada contra a criação jurisprudencial stricto sensu em um ordenamento filiado à família romano-germânica. Esse obstáculo está calcado no fato de que tal criação não se compactua com a democracia. Com agudeza, Winterton escreve que "a tentativa de elevar o Judiciário, que não é eleito, sobre o Legislativo, que o é, (...) é antidemocrática". Observe-se que as críticas formuladas por Winterton, ratificadas por nomes da parte de Lord Devlin, até por se referirem à common law, assumem maior relevância ainda se trazidas para o âmbito da civil law, no interior do qual o paradigma é a lei, como é o caso do Brasil.
Com essa perspectiva dada pelas Súmulas, o Direito brasileiro se aproxima da common law no seguinte aspecto: passa a ter no segundo e no terceiro graus do Poder Judiciário (mormente no STF e STJ) a instância mais importante. Dito de outro modo, no sistema jurídico baseado predominantemente na lei – como é o nosso – o juiz de primeiro grau adquire dimensão importante.
Porém, sendo a Súmula um critério de fechamento autopoiético do sistema (LUHMANN), as decisões de primeiro grau que contrariarem Súmulas passam a ter importância absolutamente secundária, eis que passíveis de imediata e fácil cassação pela instância superior. Isso sem esquecer que, no sistema da common law, o fundamental é encontrar a regra de reconhecimento (HART), que nada mais é do que a resultante de reiteradas decisões. É, pois, fática, ao contrário da norma fundamental (KELSEN) que é dirigida e pensada para a civil law, sendo, assim, gnosiológica."
Passando ao largo da discussão proposta pelo referido autor, quanto à pertinência do instituto e sua compatibilidade estrutural e funcional com o sistema jurídico brasileiro, não se pode negar que, uma vez aprovada a súmula vinculante pela Suprema Corte, o enunciado nela contido passa a viger como verdadeira norma jurídica, submetendo-se, igualmente, à atividade interpretativa dos operadores do direito.
SGARBOSSA E JENSEN [02] esclarecem que a eficácia normativa da súmula vinculante não se confunde com a da lei formalmente editada pelo parlamento, na medida em que a norma jurisprudencial não vincula particulares diretamente, mas apenas de forma reflexa, em suas relações com a administração pública, e nas demandas judiciais, preservando-se, nesse aspecto, o postulado da legalidade.
Estes autores lembram, ainda, que a atividade interpretativa do conteúdo normativo da súmula vinculante não deve se pautar pelos métodos tradicionalmente adotados no "civil law", na medida em que, na aplicação do instituto típico do "commom law", convém adotar técnica própria.
2 - A interpretação no direito sumular;
Segundo lições advindas do sistema anglo-saxão, a aplicação do direito sumular pressupõe a constatação da identidade ou semelhança essencial entre os precedentes e o caso submetido à decisão, num trabalho de comparação, identificação e distinção, que não se resume à mera subsunção dos fatos ao comando normativo genérico e abstrato.
Ao invés disso, a norma jurídica contida no enunciado da súmula vinculante deve, necessariamente, ser interpretada à luz dos precedentes que ensejaram sua aprovação, observadas as peculiaridades dos casos julgados, suas premissas fáticas, e todas as circunstâncias do julgamento, de forma a definir os corretos sentido e alcance do direito sumular.
Nesse sentido, SGARBOSSA E JENSEN [03]:
"Assim, em tendo a reforma constitucional promovido a recepção de instituto assemelhado ao case law, é em tal sistema que podemos ir buscar um método de aplicação do direito judicial – ou jurisprudencial, no caso da súmula vinculante, por força da exigência de reiteradas decisões prévias –, buscando adaptá-lo e torná-lo compatível tanto com o sistema jurídico brasileiro, filiado à família romano-germânica (ou civil law) (resguardo da compatibilidade sistêmica do instituto recepcionado), quanto com os princípios constitucionais que se extraem da Constituição da República de 1988 (resguardo da compatibilidade material do instituto recepcionado para com a ordem constitucional vigente).
Para tanto, viu-se o conteúdo da regra estruturante do case law, a stare decisis (et non quieta movere), segundo a qual o anteriormente decidido, em casos idênticos ou essencialmente semelhantes, vincula o órgão decisor prolator e os órgãos decisores a ele subalternos nos casos ulteriores.
Viu-se, ainda, que para a identificação e extração da norma jurídica aplicanda dos precedentes, por força do princípio da stare decisis, impõe-se a distinção entre elementos vinculantes (ratio decidendi) e não vinculantes (obiter dictum), estando os primeiros intimamente relacionados às circunstâncias fáticas que informam os precedentes e o caso em julgamento.
Assim, além de distinguir enunciado não vinculante de súmula da jurisprudência dominante vinculante, como primeiro passo, é essencial a identificação de todos os elementos de fato aos quais se prendem os fundamentos da decisão, de modo a identificar ou distinguir os precedentes invocados do caso em julgamento.
Eis a denominada técnica das distinções, que permite, pelo primeiro procedimento, a identificação dos elementos vinculantes dos precedentes, distinguindo-os daqueles não-vinculantes e, pelo segundo procedimento, a constatação de sua aplicabilidade ou inaplicabilidade ao caso presentemente sub judice.
Aqui se revela, nitidamente, a impropriedade e impossibilidade mesma de um raciocínio jurídico baseado no direito de tipo romano-germânico ou europeu continental (civil law), ao qual é estranha a idéia de precedente vinculante.
A argumentação jurídica subjacente tanto à postulação, pelas partes, quanto à aplicação, pelo julgador, do direito de fonte judicial ou jurisprudencial é essencialmente diversa, baseando-se na constatação da identidade ou similitude essencial dos precedentes para com o caso julgando.
Consiste em um trabalho de comparação, identificação e distinção, pronunciadamente diverso do trabalho de subsunção dos fatos às prescrições genéricas e abstratas das normas.
Portanto, em termos de aplicação da súmula vinculante, insta, antes de tudo, como regra metodológica principal, jamais aplicar-se o texto do enunciado como se prescrição jurídica genérica e abstrata fosse, conscientizando-se de sua natureza meramente informativa.
Em seguida, insta perquirir-se, em profundidade, sobre a aplicabilidade ou inaplicabilidade dos precedentes que integram a súmula ao caso concreto em julgamento, através da constatação de sua identidade ou similitude essencial, o que somente é possível pela análise criteriosa dos precedentes que a integram.
Isto significa, em termos práticos, que o julgador jamais poderá deter-se na leitura do enunciado da súmula e na subsunção dos fatos aventados a tal enunciado, como se regra geral e abstrata fosse (i.e., como se dispositivo de lei fosse).
Deverá, isto sim, "abrir", por assim dizer, a súmula, isto é, recorrendo a um repositório de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ler e analisar cada um dos precedentes indexados na súmula, examinando não apenas suas ementas – também meras peças informativas, como os enunciados – mas o teor do voto vencedor e, se necessário, os votos dos demais ministros que tomaram parte no julgamento, com particular atenção para os fundamentos dos votos vencidos e as circunstâncias fáticas dos casos julgados.
São estes últimos elementos que, com maior clareza, podem trazer à baila fatos que distingam (ou identifiquem) os precedentes que integram a súmula ao caso presente sub judice.
Este trabalho de investigação do fundamento material dos precedentes, típico do case law, visa certificar-se da aplicabilidade ou inaplicabilidade dos precedentes vinculantes ao caso presente, o que se dá pela constatação de sua identidade ou similitude essencial.
Por isso deve-se ter em mente que a súmula é sempre, em um primeiro momento, aplicável apenas prima facie, eis que as circunstâncias dos precedentes e do caso em julgamento podem afastar sua aplicação a este.
Caso seja constatada, através da pesquisa dos precedentes, e não do enunciado da súmula, insista-se, a ausência de identidade ou similitude essencial entre os precedentes e o caso em julgamento, de ser afastada a aplicação da súmula, conforme preconizado pela teoria das distinções.
Isto se reporta à própria racionalidade subjacente ao case law: ora, se pela regra da stare decisis, por um imperativo de isonomia, casos iguais merecem julgamento igual, contrario sensu, casos diversos merecem tratamentos diversos."
Por essas razões, diferentemente dos textos normativos decorrentes da atividade legislativa, sobretudo aqueles de estatura constitucional, o enunciado da súmula vinculante não ostenta cariz dinâmico e prospectivo, não podendo, pois, divorciar-se da "mens legislatoris" para ganhar sentido e alcance não imaginados pelo Tribunal que o editou.
3 - O contexto da aprovação da Súmula Vinculante 04 do STF e sua repercussão imediata na jurisprudência trabalhista;
Na sessão plenária realizada em 30/04/2008, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário 565714 e, julgando-o, resolveu adotar a súmula vinculante 04, publicada no DJe de 09/05/2008, com o seguinte texto:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
O referido enunciado decorre da interpretação dada pelo STF à vedação contida na parte final do artigo 7º, IV, da Constituição da República de 1988, no sentido da inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como fator de indexação da economia, o que inclui a impossibilidade de sua adoção como base de cálculo do adicional de insalubridade previsto no inciso XXIII do mesmo dispositivo constitucional, ao contrário do que dispõem o artigo 192 da CLT e a Súmula 228 do TST.
Logo em seguida, a 7ª Turma do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, ao julgar Recurso de Revista em que se discutia a base de cálculo do adicional de insalubridade, interpretou a ressalva contida na parte final da súmula vinculante 04 como óbice à prolação de decisões judiciais no sentido da utilização de base de cálculo distinta do salário mínimo, até que sobrevenha alteração legislativa do artigo 192 da CLT que, apesar de não ter sido recepcionado pela Carta de 1988, continuaria aplicável, em razão da impossibilidade da substituição do Legislador pelo Judiciário.
O referido Acórdão foi publicado em 16/05/2008, com o seguinte texto:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLARUNG) SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido. (RR 955/2006-099-15-00. 7ª Turma. Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. DJe 16/05/2008)."
Porém, com a devida vênia, não concordo com a referida interpretação dada à súmula vinculante 04, à luz das peculiaridades do precedente específico que ensejou sua aprovação.
O Recurso Extraordinário 565714, do qual foi Relatora Sua Excelência a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, foi interposto por servidores públicos integrantes da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e nele se discutia a constitucionalidade do dispositivo da Lei Complementar Estadual 432/1985, que define o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade pago àqueles servidores.
Nada obstante o voto condutor tenha mencionado expressamente o artigo 192 da CLT, além de outros, como dispositivo incompatível com a vedação contida no artigo 7º, IV, da Constituição, a discussão travada, que conduziu à inserção da ressalva na parte final da súmula vinculante 04, decorreu de premissa fática específica do caso submetido a apreciação, a qual deve ser levada em conta.
Na ocasião, os recorrentes pretendiam que, com a declaração de inconstitucionalidade daquela norma estadual, fosse defina judicialmente sua remuneração como base de cálculo do adicional.
O Colegiado concordou que a inconstitucionalidade deveria ser declarada, mas ponderou, no entanto, que o Poder Judiciário não poderia substituir o legislador para definir base de cálculo diversa, em razão do disposto nos artigos 37, X e XIII, e 61, § 1º, II, a, da Constituição, que vedam a vinculação ou equiparação salarial no serviço público, e exigem a edição de lei específica, de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, para a fixação ou aumento da remuneração no serviço público, senão vejamos:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;
[...]
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
[...]
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;"
Vê-se, pois, que a ressalva contida na parte final da súmula vinculante 04, no sentido de que o salário mínimo definido em lei como indexador de parcela remuneratória não pode ser substituído por decisão judicial, diz respeito, tão somente, às hipóteses em que se discute a base de cálculo de vantagem de servidor público em sentido amplo.
Nesse contexto, nada obstante a declaração de inconstitucionalidade, por força da incidência das referidas normas constitucionais proibitivas, o STF resolveu preservar a aplicação da lei estadual, mantendo a vinculação da parcela remuneratória ao salário mínimo, até que sobrevenha lei prevendo base de cálculo distinta para o adicional.
Revelam-se, assim, as circunstâncias que motivaram a inserção da ressalva na parte final da súmula vinculante 04, levando à conclusão de que a vedação não se aplica aos casos em que se discute a base de cálculo do adicional de insalubridade pago na iniciativa privada.