SUMÁRIO: 1. Introdução: o tema na legislação brasileira – breve notícia histórica. – 2. Legislação comparada – 3. Sobre a constitucionalidade da imposição legal do regime da separação de bens ao casamento da pessoa maior de 60 anos.
1.Introdução: o tema na legislação brasileira – breve notícia histórica.
Tradicionalmente, o patrimônio do homem maior de 60 anos e da mulher maior de 50 foi objeto de alguma espécie de proteção no ordenamento jurídico brasileiro.
Tanto no nosso ordenamento quanto no de outros países, a forma mais comum de proteção consiste na imposição de um regime de bens ao casamento celebrado por quem tenha superado aquele patamar etário.
Todavia, como veremos a seguir, nem sempre foi assim na legislação pátria, que no passado impunha, com o mesmo objetivo, a proibição de alienação de parcela do patrimônio.
Seja qual for o modus dessa tutela, a idéia a ela subjacente compreende a noção de que, nesses casos, o consorte pode encontrar-se em estado tal de vulnerabilidade (física, emocional ou ambas) que se torne mais facilmente suscetível à malícia de quem contemple na relação um interesse exclusivamente patrimonial.
Portanto, inspira-se a lei na intenção de subtrair do casamento tal conteúdo, incentivando-lhe o aspecto relacionado ao afeto; no dizer de Venosa, busca-se "afastar o incentivo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se consorcia com alguém mais idoso." [01]
Candido de Oliveira [02] observa que a Ordenação, em seu Livro IV, título 105, previa que a mulher, ao se casar sendo maior de 50 anos e tendo filhos ou outros descendentes, não poderia alienar, a qualquer título, mais de um terço dos bens que possuísse, pelo que tal parcela de seu patrimônio não se comunicava com o do marido.
Por força do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, artigo 58, §§ 1º e 2º, ao casamento da mulher maior de 50 anos e do homem maior de 60 anos impunha-se a incomunicabilidade de bens, com obrigatoriedade do regime dotal. [03]
Observe-se que o Esboço do Código Civil, de Teixeira de Freitas, deixou de albergar semelhante norma, pois não continha exceções ao regime legal da comunhão de bens.
O Código Civil de 1916 (o Código Beviláqua), por sua vez, adotou a orientação da legislação que sucedeu, prevendo em seu artigo 258, parágrafo único, II, a obrigatoriedade da adoção do regime da separação de bens ao casamento do homem maior de 60 anos e da mulher maior de 50.
No ano de 1977, a chamada Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) abriu exceção à regra da incomunicabilidade prevista no artigo 258, II, da lei civil, prevendo:
"Art. 45. Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil."
Embora tenha se tratado de importante avanço da legislação a respeito do assunto, há que se reconhecer sua pouca eficácia, já que a aplicabilidade do dispositivo é restrita às uniões de fato existentes antes de 28 de junho de 1977 (data da Emenda Constitucional nº 9, que introduziu o divórcio no Brasil), exigindo-se ainda que entre os nubentes tenha havido comunhão de vida com duração mínima de dez anos consecutivos ou da qual haja resultado prole.
O atual Código Civil, promulgado em janeiro de 2002 e vigorante desde janeiro do ano seguinte, preceitua ser obrigatório tal regime no casamento da pessoa maior de 60 anos (artigo 1.641, II). Portanto, sua diferença em relação ao diploma anterior situa-se apenas na previsão de um critério etário único, sem distinção entre o homem e a mulher, em atenção ao princípio isonômico.
Em linhas gerais, foi esse o percurso da matéria na legislação brasileira.
Cada vez mais comuns, os casamentos celebrados por pessoas que ultrapassaram referido patamar etário geram questões que, de longa data, dividem opiniões na Doutrina e nos Tribunais, relacionadas ao seu aspecto patrimonial – porque nos demais aspectos, evidentemente, tais casamentos em nada diferem dos celebrados por pessoas em idade inferior.
No cerne das discussões, surge a seguinte polêmica: poderia o Estado, sob fundamento protetivo, interferir na liberdade e autonomia de tais pessoas (maiores de 60 anos), impondo ao casamento por elas celebrado um determinado regime de bens? Ao assim proceder, não estaria o ente estatal invadindo a esfera privada além de um limite que se possa considerar razoável ou tolerável?
A moderna visão da matéria, sem dúvida, aponta para soluções que afastem, tanto quanto possível, ingerências do Estado no domínio privado. A propósito, o Código Civil em vigor contém dispositivos que consagram esse valor, como o artigo 1.513, onde se lê: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família".
Todavia, como nem sempre as razões de política legislativa coincidem com as vanguardas do pensamento jurídico, o novo Código Civil brasileiro, frustrando expectativas [04], manteve em seu artigo 1.641, inciso II, norma semelhante àquela que o Código revogado contemplava no artigo 258, parágrafo único, II. Assim, persiste entre nós a polêmica sobre o tema.
O Projeto de Lei nº 209/2006, de autoria do Senador José Maranhão, propõe a revogação do dispositivo, com a seguinte ementa: "Revoga o inciso II do art. 1.641 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir às pessoas maiores de sessenta anos a livre decisão sobre o regime de bens no casamento." [05]
2.Legislação comparada.
As legislações estrangeiras variam no tratamento da matéria.
O Código Civil francês, por exemplo, é expresso ao declarar que, uma vez estabelecidas pelos cônjuges regras patrimoniais específicas quanto ao casamento e estando elas de acordo com os bons costumes, não serão sequer aplicáveis as disposições legais sobre a matéria, exceto, obviamente, no que diz respeito a normas de natureza cogente. [06]
A disposição faz sentido, principalmente se se levar em conta a inspiração libertária desse diploma legal, elaborado sob o influxo dos ideais da Revolução Francesa e fundado no princípio de não-intervenção estatal no domínio privado.
Da mesma forma, o BGB alemão consagra aos nubentes a liberdade de pactuar (artigo 1408). Porém, estabelece que, se os cônjuges excluírem o regime legal ou o invalidarem, terá lugar a separação de bens (artigo 1414). É essa a norma geral, aplicável a todo e qualquer casamento, independentemente da idade dos consortes.
Portanto, também não há na legislação alemã previsão de norma que adote a idade do nubente como critério para restringir a liberdade de escolha do regime matrimonial de bens.
Por outro lado, a lei portuguesa impõe a adoção do regime da separação ao casamento da pessoa que tenha completado 60 anos. Com efeito, dispõe o artigo 1.720 do Código Civil de Portugal:
"Art. 1720.º
1. Consideram-se sempre contraídos sob o regime da separação de bens: (...)
b) o casamento celebrado por quem tenha completado sessenta anos de idade." [07]
3.Sobre a constitucionalidade da imposição legal do regime da separação de bens ao casamento da pessoa maior de 60 anos.
Muito se questiona, tanto na Doutrina como na Jurisprudência, a constitucionalidade da restrição hoje contida no artigo 1.641, II, do Código Civil.
De um lado, argumenta-se que não há razão justificadora de tão grave intervenção na esfera patrimonial da pessoa maior de 60 anos, que é plenamente capaz para o exercício de todos os atos da vida civil, especialmente nos dias de hoje, em face do aumento da expectativa de vida do brasileiro.
Com base nesse e em outros ponderáveis argumentos, a norma é taxada de inconstitucional por atentado à liberdade individual e à dignidade da pessoa humana, sustentando-se que, na prática, o dispositivo legal presumiria a incapacidade do seu destinatário.
A propósito, já o dizia Pontes de Miranda que tornar obrigatório o regime da separação de bens quando se teme que o casamento se faça para aproveitamento de alguém, sendo rico exatamente esse alguém, é proteger "cortando o protegido". [08]
Modernamente, Silvio Rodrigues, Silvio Venosa, João Baptista Vilella e Paulo Luiz Netto Lobo [09], entre outros juristas de renome, preconizam a crítica à norma.
Na Jurisprudência, conhecido julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de relatoria do então Desembargador Antonio Cezar Peluso, declarou a desconformidade do dispositivo com a Constituição Federal de 1988. Em trecho do acórdão, que se tornou autêntico paradigma sobre o tema, proclamou-se:
"(...) Sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como a garantia do justo processo da lei..., já não vige a restrição constante do artigo 258, parágrafo único, II, do Código Civil" (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 007.512-4/2, julgado em 18.08.1998, v.u.)
Não obstante os judiciosos fundamentos dessa corrente de pensamento, há quem considere a presença do dispositivo no ordenamento plenamente justificável, reconhecendo-lhe natureza protetiva destinada a evitar casamentos motivados por interesses exclusivamente patrimoniais.
A norma – sustenta-se – tem por objetivo maior afastar do casamento o conteúdo patrimonial, privilegiando o aspecto que nele se relaciona à comunhão de vida, ao afeto, à formação e ao desenvolvimento da família.
O próprio Pontes de Miranda, embora crítico da imposição do regime da separação nesse caso, reconhece que o escopo da lei é evitar "explorações consistentes em levar-se ao casamento, para fins de comunhão de bens, mulheres em idade vulnerável, ou homens em fase de crise afetiva." [10]
Atualmente, é também a posição de Zeno Veloso, para quem, na maioria das hipóteses em que se casam pessoas com mais de 60 anos, especialmente quando uma delas é mais nova, é razoável suspeitar-se de um casamento por interesse. Nesse sentido, argumenta:
"Embora reconheçamos que as pessoas de idade alta ou avançada não estão destituídas de impulsos afetivos e da possibilidade de sentirem amor, ternura, pretendendo, desinteressadamente, unir-se matrimonialmente com outrem, devemos também concordar que, na prática, será muito difícil acreditar-se que uma jovem de 18, 20 anos, esteja sinceramente apaixonada por um homem maior de 60 anos, nem, muito menos, que um rapaz de 20 anos venha a sentir amor e pura ou verdadeira atração por uma senhora de mais de 50 anos. Tirando as honrosas exceções de praxe, na maioria dos casos, é razoável suspeitar-se de um casamento por interesse." [11]
E conclui que "a regra protetiva – o casamento sob o regime imperativo da separação – deve ser mantida" pois "os amores crepusculares tornam as pessoas presas fáceis de gente esperta e velhaca, que quer enriquecer por via de um casamento de conveniência, o que na linguagem popular se conhece por ‘golpe do baú’." [12]
No mesmo sentido, embora sem pronunciamento expresso a respeito da constitucionalidade do artigo 258, parágrafo único, II, do Código Civil revogado, a Ministra Nancy Andrigue, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ressaltou o caráter protetivo da disposição em voto proferido ao ensejo do julgamento do Recurso Especial nº 260462-PR.
Primeiramente, não resta dúvida de que a norma em questão, tal como mantida no novo Código Civil, exige revisão legislativa ao menos para aumento do patamar etário utilizado para imposição do regime de bens.
Se – como é inegável – o critério utilizado pelo legislador leva em consideração a expectativa de vida do brasileiro (de tal forma que se evite que alguém de idade avançada seja prejudicado por um consórcio de finalidade exclusivamente patrimonial), é também evidente que o aumento desse índice estatístico no decorrer de quase um século (que separa o Código Civil de 1916 do Código de 2002) deveria estar refletido no novo diploma, como fato social inexorável.
Como novo parâmetro, o legislador do Código Civil poderia ter utilizado, por exemplo, os 70 anos previstos para a aposentadoria compulsória no serviço público. De todo modo, trata-se de questão competente ao legislador.
Sobre ser protetiva ou restritiva a norma inscrita no artigo 1.641, II, do Código Civil, observa-se que, embora o legislador se valha de uma restrição à autonomia da vontade do maior de 60 anos, tal restrição se faz com nítido caráter protetivo.
Em verdade, a questão de fundo situa-se em saber se é juridicamente possível a coexistência daquela restrição com as normas constitucionais de tutela da isonomia, da autonomia da vontade, da intimidade e da dignidade da pessoa humana.
Em outras palavras: até que ponto é legítimo, perante o ordenamento jurídico-constitucional, o fator de discrímen de que estamos tratando (idade do nubente) para a hipótese ventilada pelo legislador (imposição de regime de bens ao casamento)? A norma sobrevive se confrontada com o princípio constitucional da igualdade?
Colocada a questão nesses termos, merece destaque a advertência de Celso Antonio Bandeira de Mello [13] no sentido de que "não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico", esclarecendo:
"(...) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles." [14]
Aplicando-se o conhecido método interpretativo sugerido pelo notável publicista à hipótese em estudo, ter-se-á:
(i) como fator de discriminação adotado pela lei brasileira para imposição do regime obrigatório da separação de bens no casamento: idade de um dos nubentes superior a 60 anos;
(ii) como possíveis fundamentos lógicos para a adoção do referido fator de discriminação: a maior vulnerabilidade (física, emocional ou ambas) da pessoa maior de 60 anos; a maior suscetibilidade ao consorte maliciosamente interessado no aspecto patrimonial do casamento; a necessidade de proteção daí resultante; a vedação ao enriquecimento sem causa deste consorte; o afastamento do conteúdo patrimonial do casamento e o reforço de outros atributos que lhe são inerentes, como a comunhão de vida, a formação da família e o desenvolvimento do afeto;
(iii) por fim, a tarefa de perquirir se esses fundamentos lógicos possivelmente justificadores do critério de discrímen estariam afinados com os preceitos constitucionais, isto é, se sobreviveriam aos valores consagrados na Carta Magna.
Observadas tais questões sob o prisma do legislador, será inevitável lembrarmo-nos de que o ato de legislar leva em consideração um critério de maiorias.
Logo, a imaginar-se a maioria da população brasileira com idade superior a 60 anos, a norma contida no artigo 1.641, II, do Código Civil, não se mostra repugnante, como se tem propalado. Pelo contrário, mostra-se razoável.
Uma é a situação do sexagenário pertencente às classes sócio-econômicas mais abastadas. Se se encomendasse uma pesquisa, constatar-se-ia que esta categoria de sexagenários, em regra, dedicou-se aos trabalhos intelectuais, que lhe exigiram o uso constante das faculdades mentais, seja pela necessidade perene de estudo e atualização, seja pela complexidade dos trabalhos que lhe foram submetidos no decorrer de sua trajetória profissional. Portanto, é natural supor que aos 60, 70, 80 anos, dificilmente estará em situação de vulnerabilidade. Porém, num país desigual como o Brasil, essa parcela corresponde a uma minoria.
Distinta dessa minoria é a situação de um trabalhador braçal, de um metalúrgico ou de um motorista (todos, geralmente, com baixo grau de instrução) que conseguiram amealhar algum patrimônio ao cabo de suas vidas. Com relação a eles, certamente, há uma probabilidade maior de vulnerabilidade na hipótese visada pelo legislador, resultado do baixo grau de instrução, do desconhecimento da lei, da falta de recursos etc. [15]
É evidente que, a exemplo de outras disposições legais, também aqui a lei se vale de uma ficção jurídica: a de que toda pessoa que se casa com idade superior a 60 anos encontra-se vulnerável e, portanto, suscetível à malícia do outro consorte.
Porém, como bem se sabe, não é em todo e qualquer caso que a situação abstratamente concebida pelo legislador terá absoluta correspondência no mundo dos fatos. Faz parte da técnica de elaboração das leis a fixação de critérios que confiram segurança às relações jurídicas, tendo por base os dados providos pela experiência científica e a observação reiterada dos fatos sociais.
Assim é que, por exemplo, ao se estabelecer que a pessoa maior de 18 anos está "habilitada à prática de todos os atos da vida civil" (Código Civil, art. 5º), traça-se uma linha imaginária segundo a qual todos aqueles que não tiverem completado essa idade são considerados, para efeitos jurídicos, incapazes de exercer tais atos. Nesse caso, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, [16] a lei lhes presume a total inexperiência, o incompleto desenvolvimento das faculdades mentais, a facilidade de se deixar influenciar por outrem e a falta de autodeterminação e auto-orientação.
Sem embargo, não é raro observar, na prática, jovens de 15 anos agindo como se 20 tivessem. Ainda assim, ninguém se arvora a dizer que a lei é inconstitucional por considerá-lo incapaz...
Por essas razões, apesar das críticas usualmente direcionadas ao dispositivo, é certo que, tomado o amplo espectro de destinatários da lei, especialmente quando se trata da "constituição do homem comum" (definição que Miguel Reale atribui ao Código Civil), sua manutenção no ordenamento traz mais benefícios do que prejuízos.
Trata-se, ademais, de norma cultural e socialmente aceita, pois dificilmente o leigo se espanta ao dela tomar conhecimento. Pelo contrário, reconhece-lhe razoabilidade.
Em defesa da manutenção da norma por uma questão de segurança jurídica, manifesta-se Ênio Santarelli Zuliani, ponderando que:
"A intervenção do Estado neste assunto é de ordem preventiva, uma garantia para a paz familiar, porque, afinal, o patrimônio de uma história de lutas, dificuldades, sacrifícios de um núcleo familiar, poderá ser dissolvido com a mesma rapidez com que se encerra a carícia dissimulada." [17]
Finalmente, em relação àqueles casos que, por assim dizer, escaparem do escopo do legislador, nada impedirá que o sexagenário casado pelo regime da separação legal realize atos de liberalidade (doações ou testamento) por meio dos quais transfira determinados bens ao outro cônjuge. De mais a mais, como também ressalta Ênio Zuliani: "Confia-se na jurisprudência para modificar o efeito desta norma para casos concretos, como quando se admitiu a validez da doação que marido sexagenário fez à consorte, apesar do regime de separação obrigatória. Para o sentido abstrato é vantajoso o regime da separação, desaconselhada a mudança." [18]