3. Alteração Referente às Penalidades Administrativas
O elenco de sanções administrativas cominadas ao condutor sob influência de álcool foi mantido com o mesmo conteúdo repressivo, aprovado pela Lei 11.275/06. O texto do preceito secundário, portanto, continua com a mesma redação:
"Art. 165....................
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação".
A infração continua classificada como "gravíssima", com o valor da multa sendo multiplicado por cinco vezes. Além disso, a sanção pecuniária continua acompanhada da penalidade administrativa de suspensão do direito de dirigir e complementada pelas medidas de retenção do veículo e recolhimento do documento de habilitação.
Assim, houve apenas uma alteração para ajustar a penalidade de suspensão do direito de dirigir ao princípio constitucional da temporalidade, que também se aplica às sanções de natureza administrativa. Agora, a norma é expressa em fixar o prazo máximo de doze meses de suspensão do direito de conduzir a que ficará sujeito o motorista infrator da lei de trânsito.
Como pode ser observado, esse conjunto de penalidades administrativas representa uma resposta punitiva bastante severa. Principalmente, se considerarmos a natureza administrativa e não criminal e a aplicação de forma cumulativa destas sanções. Essa forma de resposta punitiva de incidência múltipla se revela ainda mais severa se considerarmos que pode ser aplicada ao condutor que apresente mínima concentração de álcool no sangue. Tudo isto, na esfera da atividade administrativa do poder estatal.
Quando verificamos que, na esfera da justiça criminal, após demorado processo, o motorista verdadeiramente embriagado pode ser condenado e ter sua pena convertida em restritiva de direitos, com a aplicação de uma pena de prestação pecuniária no valor de uma cesta básica, não podemos deixar de ressaltar o paradoxo que estamos vivenciando em nosso país: enquanto os juízes condenam infratores ao pagamento de penas pecuniárias de valor irrisório, um simples guarda de trânsito ou mesmo um abstrato aparelho eletrônico pode aplicar multas relativamente elevadas, além de outras medidas repressivas de natureza administrativa.
4. Margens de Tolerância para Casos Especiais
Reconhecendo que algumas substâncias medicamentosas ou com outra destinação utilizam o álcool em sua composição, a lei delega ao Poder Executivo a competência para disciplinar "as margens de tolerância para casos específicos". [15] A norma não esclarece o que seja um caso específico, mas é sabido que a ingestão de certos medicamentos podem acusar a presença de álcool no sangue. Por isso, o Contran deve aprovar e publicar resolução disciplinando esses eventuais casos de tolerância em relação ao motorista que se enquadre nessas hipóteses, [16]
De qualquer modo, cabe ressaltar que, ao tolerar a presença de certa concentração de álcool no sangue desse tipo de "motorista especial" e admitir que o mesmo pode dirigir sem cometer qualquer infração de trânsito, a lei está implicitamente admitindo que é tolerável a existência de pequena e determinada taxa de alcoolemia, sem que isto represente, necessariamente, um risco à segurança no trânsito. A práxis policial tem rejeitado a idéia de tolerância zero e tem admitido que, até 0,2 decigramas de álcool por litro de sangue, não há infração administrativa a ser punida. Esta parece ser a orientação a ser adotada pelo CONTRAN. Mas, para aferir tão pequena quantidade de álcool é preciso que o motorista se submeta ao teste do bafômetro ou a outro exame capaz de indicar com precisão a taxa de alcoolemia. [17]
5. Procedimento para Apurar a Presença de Álcool no Sangue do Motorista
Os casos em que a autoridade deve ou pode tomar a iniciativa de fiscalização e os meios ou métodos de prova para caraterização da infração administrativa em estudo, ou seja, do estado de alcoolemia do condutor, estão prescritos no art. 277 e seus parágrafos, do CTB, agora com a nova redação dada pela Lei 11.705/2008:
"Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado". (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (NR)
Como podemos verificar, o caput do artigo não sofreu qualquer alteração em seu texto. A inovação ficou por conta do contido nos §§ 2º e 3º deste artigo do CTB. [18] A seguir, faremos uma análise destes dispositivos, cuja aplicação vem causando muita discussão e divergência doutrinária.
5.1 Abordagem pelo Agente de Trânsito para Constatar o Uso de Álcool pelo Condutor de Veículo Automotor
De acordo com o caput do artigo, cujo texto não foi objeto de alteração pela Lei 11.705/2008, [19] em duas situações o agente de trânsito tomará a iniciativa de submeter o motorista a um dos exames ou testes capazes de indicar a taxa de álcool no sangue. A primeira hipótese refere-se ao motorista envolvido em acidente de trânsito. Aqui, a realização do teste ou exame de alcoolemia é justificado pelo interesse público e, também, das partes envolvidas, de se produzir um elemento probatório seguro do estado de sobriedade etílica ou de embriaguez de cada um dos motoristas, a fim de se instruir eventual processo judicial criminal ou cível. Afinal, é fato notório que grande parte dos acidentes de trânsito é causada por motoristas alcoolizados.
A segunda hipótese é a do motorista abordado numa ação fiscalizatória de trânsito. São as blitzes realizadas pelos agentes de trânsito para conferir se o veículo e respetivo condutor trafegam em conformidade com as normas prescritas pelo CTB e seus regulamentos promulgados pelos órgãos deliberativos competentes. Aqui, a sujeição do motorista ao teste ou exame de alcoolemia tem caráter preventivo e visa impedir que motoristas embriagados permaneçam ao volante de um veículo e coloquem em risco a segurança dos demais usuários do trânsito.
Embora a lei dê a entender que o exame de alcoolemia seja obrigatório nas duas hipóteses assinaladas, cremos que, no caso de abordagem em blitze de trânsito, o procedimento só deverá ser adotado em caso de evidência objetiva de ter o motorista ingerido bebida alcoólica ou, como diz a lei, de estar conduzindo "sob influência do álcool". A autoridade de trânsito deverá atuar com extremo bom senso e, somente em caso de fundada suspeita, submeter o motorista ao exame ou teste de alcoolemia.
Já no caso de acidente de trânsito, por interessar ao poder público e às partes envolvidas para eventual processo judicial, o teste ou exame de alcoolemia deve ser obrigatório.
5.2 Tipos de Exames e Testes de Alcoolemia Previstos em Lei
Em seu caput, a norma menciona os testes de alcoolemia, os exames clínicos e periciais, que podem ser realizados a fim de se apurar o grau de intoxicação causado pela ingestão de bebida alcoólica. Não há definição legal do que seja exame clínico, mas só pode ser aquele realizado por médico, com base nos mais diversos indicadores do estado de embriaguez do motorista. Já a perícia, de ser realizada em laboratório especializado, mediante procedimento técnicocientífico, para demonstrar a taxa de álcool no sangue do motorista.
A prova da embriaguez do motorista ao volante pode ser também demonstrada mediante teste por meio de aparelho de ar alveolar, denominado de etilômetro e mais conhecido por bafômetro. Este procedimento é previsto, de forma expressa, pelo art. 277, do CTB, que se refere a "outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN", permitam certificar a taxa sangue. Cada vez mais sofisticado, mais exato e funcional, o bafômetro vem sendo utilizado com bastante freqüência, apesar de boa parte dos motoristas recusar-se a fazer uso deste meio de prova.
5.3 Constatação pelo Agente de Trânsito do Uso de Alcool e Recusa do Motorista em se Submeter ao Teste ou Exame de Alcoolemia
Com a alteração trazida pela Lei 11.705/08, o § 2º, do art. 277, do CTB, prevê que a infração administrativa de embriaguez ao volante (art. 165, do CTB),
"poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor".
A nosso ver, a norma contida no § 2º, deve ser interpretada de forma sistemática com o disposto no § 3º, do artigo aqui estudado. Este último dispositivo dispõe que serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no caput do artigo, "ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos indicados" no caput do artigo. Ou seja, somente se houver recusa à prova do bafômetro ou de qualquer outro exame legalmente previsto, é que o agente de trânsito poderá autuar o motorista por estar dirigindo sob a influência de álcool.
Verificada a recusa, cabe ao agente de trânsito relatar que o motorista estava conduzindo sob a influência de álcool ou de qualquer outra droga e descrever, com detalhes, os sinais objetivos e indicadores do uso de bebida alcoólica antes de assumir o volante do veículo. No caso de infração constatada mediante relatório do agente de trânsito, é preciso um grau de embriaguez com sinais evidentes do estado de etilia apresentado pelo motorista, para que possa ser objetivamente observado e assim relatado pelo agente de trânsito. Para tanto deverá este observar os notórios sinais de embriaguez apresentados pelo condutor como: a excitação, a fúria, o torpor, o caminhar desaprumado, a fala truncada, desconexada ou exaltada. A estes indicadores diretamente relacionados ao (ou conseqüentes do) uso de bebida alcoólica, poderão ser acrescidos outros como o fato de ser o condutor viciado ou habituado a ingerir bebida alcoólica, ter freqüentado evento festivo, bar ou local de venda de bebida alcoólica, pouco antes de ser abordado na direção de um veículo automotor.
Desta forma, quando houver suspeita de que o condutor tenha ingerido bebida alcoólica ou, no dizer da lei, esteja dirigindo "sob influência do álcool", a primeira iniciativa da autoridade de trânsito é a de submetê-lo ao teste de alcoolemia por ser procedimento de maior funcionalidade e precisão científica e menos invasivo à privacidade e à dignidade da pessoa humana, que se encontra na figura de cada condutor devidamente habilitado segundo as leis estabelecidas pelo Estado. Cremos que o teste do bafômetro é o que atende melhor a estes requisitos. Somente no caso de inexistência do bafômetro ou de recusa ao uso deste aparelho é que o condutor deverá ser submetido a outro tipo de exame médico ou pericial.
Mas, é possível - e tem sido comum – a recusa do condutor com indício de uso de bebida alcoólica em submeter-se a qualquer exame ou teste, aí incluído o teste do bafômetro. Neste caso, não haverá outra alternativa senão a de autuação do motorista com base na observação feita pelo agente de trânsito acerca dos sinais evidentes de uso de bebida alcoólica. Cremos que, para fins de configurar a infração administrativa de trânsito aqui estudada, este é um procedimento juridicamente válido. [20]
5.4 Legitimidade da Norma que Atribui Competência ao Agente de Trânsito para Autuar Motorista que se Recusa ao Teste ou Exame de Alcoolemia
A nosso ver, diante da recusa do condutor em se submeter a qualquer outro exame ou teste previsto no caput do artigo 277, do CTB, a constatação pelo agente de trânsito dos sinais de embriaguez ou, ao menos, de ingestão de bebida alcoólica, é procedimento administrativo viável, satisfatório e legítimo.
Primeiramente, porque, existe a necessária previsão legal para a adoção deste procedimento administrativo. Portanto, formalmente, é preciso reconhecer a força normativa de uma lei aprovada pelo Congresso Nacional segundo a forma prescrita na Constituição Federal. Do ponto de vista substancial, é preciso reconhecer, também, que a norma em exame visa a um fim ética e politicamente legítimo: a segurança coletiva do trânsito, bem de indiscutível valor jurídico. Na prática, isto significa prevenir um considerável número de acidentes de trânsito e evitar as mortes e lesões corporais daí resultantes. É evidente que este procedimento administrativo só será admitido como último recurso probatório da ocorrência desta grave infração de trânsito, ou seja, na impossibilidade de realização de qualquer um dos exames técnicos ou científicos.
Portanto, trata-se de procedimento excepcional, que se torna legítimo diante da impossibilidade de poder o Estado, no cumprimento de sua função de garantir a segurança no trânsito – direito de todos e dever dos órgãos do Sistema Nacional de Trânsito, no dizer do § 2 º, do art. 1º, do próprio CTB - lançar mão dos outros procedimentos técnicocientíficos bem mais precisos para comprovar o índice de alcoolemia do condutor.
Em segundo lugar, é preciso não esquecer que, se a prova testemunhal é considerada idônea para demonstrar a existência e a autoria de um crime qualquer, não haveria porque negar este mesmo grau de eficiência jurídica para demonstrar, por meio de um auto circunstanciado da autoridade de trânsito, uma simples, porém grave, infração administrativa de trânsito. A lei exige mais do que um simples testemunho, pois o § 2º em estudo determina que o agente de trânsito, mediante provas em direito admitidas, indique os notórios sinais de embriaguez apresentados pelo condutor. Cremos que, neste ponto, o art. 2º, § 1º, da Resolução 206/06, do CONTRAN, foi recepcionado e continua com sua vigência preservada pela Lei 11.705/08. Esse dispositivo resolucional determina que o agente de trânsito relate - "na ocorrência ou em termo específico" e de forma objetiva - os sinais do estado de embriaguez verificados. Para tanto, o agente deverá prestar uma série de "informações mínimas", previstas no anexo da referida Resolução.
Quanto à efetiva capacidade, cremos que o policial, como qualquer pessoa leiga, tem plena condição de constatar e relatar por escrito o estado de embriaguez do motorista. A experiência nos demonstra que um sério exame da aparência, das atitudes e das reações apresentadas permite concluir que uma pessoa apresenta sinais de embriaguez ou está se comportando sob a influência de álcool, principalmente, nos casos de embriaguez intensa ou ostensiva. Além disso, em caso de dúvida, deve prevalecer a regra do in dúbio pro reo.
A nosso ver, a recusa voluntária do condutor, impedindo o poder público de submetê-lo a um desses exames de maior precisão jurídica, já estaria criando a presunção ou, ao menos, um forte indício, do estado de embriaguez. Se assim é, as informações do agente de trânsito apenas corroboram uma situação fática já sinalizada pela circunstância de o motorista se negar ao teste ou ao exame.
Na verdade, se ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo [21] – princípio que deve ser sempre respeitado [22] – parece-nos ser válido inverter o enunciado para indagar se não é válido, também, existir um dever éticojurídico de demonstrar o seu estado de inocência, quando a única possibilidade de fazê-lo depende de um ato de vontade livre do próprio cidadão sob suspeita da prática de um ato infracional. Neste caso, se a prova contra a suspeita de embriaguez ao volante encontra-se no sangue que corre nas suas veias ou no seu próprio hálito, cremos que o cidadão-motorista não deveria negar-se a contribuir para o esclarecimento da verdade e, em conseqüência, impedir que o poder público possa cumprir sua relevante função de garantir as condições mínimas de um trânsito seguro para todos.
É evidente que não é jurídica nem eticamente legítimo obrigar o indivíduo a fazer prova contra si mesmo. Este é um direito individual que não pode ser violado pela lei ordinária em hipótese nenhuma. Quanto a isto, não pode haver qualquer discussão. Porém, parece-nos legítimo que o Direito pode, sim, prescrever que, diante de uma imputação administrativa baseada em sinais evidentes de uso de bebida alcoólica antes de dirigir, o cidadão tem o dever de provar sua inocência. Verificadas e relatadas as evidências de que o motorista estava dirigindo sob a influência do álcool, cabe ao mesmo produzir a contra-prova, por meio de um dos exames ou testes previstos no referido § 2º, do art. 277, do CTB ou, ainda, por qualquer outra prova admitida em Direito. Se assim decidir não fazer, parece-nos legítima a competência do agente de trânsito para proceder a devida autuação pela infração administrativa de trânsito sob exame.
Quando manifestada de forma livre e voluntária e sem justificativa razoável, cremos que essa recusa em contribuir para provar a sua própria inocência – no caso, o seu estado de sobriedade etílica - deve ser vista, senão para criar uma presunção de responsabilidade, no mínimo, como um forte indício do fato de que o motorista estava dirigindo sob a influência de álcool. Este forte indício transforma-se numa evidência jurídica suficiente para configurar a infração administrativa em estudo, quando os sinais objetivos do uso de bebida alcoólica forem constatados e relatados, pelo agente de trânsito. Cabe lembrar que este tem competência jurídica e goza da indispensável fé pública para constatar e proceder à autuação de motoristas que dirigem sem o cinto de segurança, sem a devida atenção ou que avançam o sinal vermelho etc. Ora, isto demonstra que pode dispor, também, de competência para constatar os sinais objetivos da presença do álcool no comportamento do motorista ao volante.
Cremos que a posição aqui adotada não discrepa dos princípios fundamentais do devido processo legal, seja criminal ou administrativo, que é o caso em tela. É regra processual básica que, em face da imputação de cometimento de determinada infração penal ou administrativa, lastreada em prova devidamente produzida, cabe ao imputado fazer a contra-prova, isto é, demonstrar a sua inocência.
Assim sendo, o estado de embriaguez ou de condução sob a influência de álcool, como elemento constitutivo desta infração administrativa de trânsito, pode ser legitimamente demonstrado nos termos do § 2º, do art. 277, do CTB, por duas razões que nos parecem relevantes: o indício da presença de álcool, decorrente da recusa do motorista de se submeter ao exame pericial capaz de comprovar o seu estado de sobriedade alcoólica e o relato do agente de trânsito acerca dos sinais objetivos ou evidentes do estado de embriaguez..
Por outro lado, em termos de sua legitimidade externa, este procedimento administrativo tem seu fundamento políticojurídico na segurança coletiva do trânsito que, conforme assinalamos acima, é direito de todo o cidadão e dever dos órgãos públicos de controle do trânsito.