Panorama constitucional da aposentadoria do servidor público civil estatutário

4. regras de transição

Tão importantes quanto as modificações operadas por essa reforma constitucional previdenciária são, para os servidores efetivos que se encontravam trabalhando quando de seu advento, as disposições que regulam a transição do antigo sistema para o novo. Foram elas, na verdade, que provocaram as maiores divergências durante o debate parlamentar. Era imperioso regular a situação dos servidores que, embora não tendo adquirido direito à aposentadoria, tinham razoável expectativa de, em breve tempo, adquiri-lo. Os responsáveis por sua aplicação dedicam, atualmente, grande parcela de seu tempo ao estudo e análise dessas normas, porque elas reclamam imediata aplicação para a solução das situações jurídicas de interesse da grande maioria dos atuais servidores efetivos.

Essas regras combinam requisitos (tempo de contribuição, de serviço público, de exercício do cargo e idade), com forma de cálculo dos respectivos proventos e de seus reajustes. Necessário, destarte, identificá-las e situar, precisamente, as hipóteses de sua aplicação, ainda que de forma geral, sem descurar que a exata incidência dessas disposições e a correta definição dos direitos desses servidores demandarão, não raramente, o tratamento casuístico de cada situação jurídica.

4.1.Garantia expressa do direito adquirido

Embora essa garantia constitucional já se encontrasse arrolada no texto primitivo ^[10], em disposição amplamente aplicável à generalidade dos casos, andou bem o constituinte reformador ao proclamá-la explicitamente. Não é incomum, quando ocorrem reformulações dessa envergadura, que questões envolvendo direitos adquiridos ensejem discordâncias entre os intérpretes. Essas divergências não repudiam a própria garantia constitucional, porque está razoavelmente assente que a lei nova, inclusive quando se trata de emenda constitucional, não pode ferir o cânon constitucional que salvaguarda o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Mas, em geral, ocorrem questionamentos sobre a ocorrência de situação passível de seu enquadramento como tal, tangenciando, por vezes, a distinção entre eficácia retroativa e imediata da lei nova.

Merece aplausos, portanto, o constituinte reformador ao ressalvar os direitos já usufruídos pelos servidores e militares, inativos e pensionistas (EC 20/98, art. 3°, § 3°). Ele também inscreveu no caput desse artigo a garantia de concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, ou a seus dependentes, que, até a data de sua publicação, houvessem cumprido os requisitos para obtenção desses benefícios de acordo com a legislação até então vigente. O art. 3° da EC 41/2003 reproduz, em relação aos servidores públicos, a mesma garantia; o art. 7° dessa emenda, a seu turno, assegura paridade integral dos proventos ou pensões com os vencimentos dos ativos aos que já se encontrassem em gozo dos benefícios e aos que já houvessem adquirido esse direito. Ou seja, para aqueles que, na data de publicação da EC 41/2003, já auferissem os benefícios de aposentaria ou pensão, bem como para os que, conquanto não os usufruíssem, já houvessem adquirido o respectivo direito, foi assegurada a revisão desses benefícios na mesma proporção e na mesma data em que ocorrer a modificação da remuneração dos servidores em atividade, bem como a extensão aos inativos e aos pensionistas de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores ativos.

4.2. Primeira opção de aposentadoria voluntária

O art. 2° da EC 41/2003 estabelece regras para a aposentadoria do servidor efetivo, que excepcionam as disposições constantes do texto constitucional permanente. Essas disposições aplicam-se aos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional que, tendo ingressado regularmente em cargo efetivo até a data da publicação da EC 20/98 (ingresso anterior à EC 20/98), satisfaçam, cumulativamente, os requisitos de idade mínima (53 anos para o homem; 48, para a mulher), de tempo de cargo (5 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria) e de tempo de contribuição: 35 anos, se homem, e 30, se mulher, acrescido de período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que faltava, na data da publicação da EC 20/98, para atingir esse tempo de contribuição (esse período adicional passou, no linguajar cotidiano, a ser denominado de pedágio).

Cumpridos esses requisitos (ingresso anterior à EC 20/98, idade mínima, tempo de cargo e tempo de contribuição/pedágio), ao servidor é facultado optar pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3° e 17, da Constituição. Essa forma de cálculo, como já referido antes, significa que os proventos serão calculados em razão das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de previdência próprio e ao regime geral de previdência social (se ele computar tempo de contribuição prestada na atividade privada), devendo ser atualizados todos os valores dessas remunerações na forma da lei.

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O valor dos proventos apurado por essa forma de cálculo, cujo montante pode até ser idêntico ao da remuneração, mas não pode excedê-la (CF, art. 40, § 2°), será reduzido, para cada ano antecipado em relação aos limites de idades constantes da Lei Fundamental (art. 40, § 1°, III, a - 60 anos para o homem, 55, para a mulher), à razão de 3,5% para o servidor que implementar todos os requisitos até 31 de dezembro de 2005 e à razão de 5% cinco por cento para aquele que os satisfizer a partir de 1° de janeiro de 2006 (EC 41/2003, art. 2°, § 1°).

Por essa opção, o valor dos proventos é calculado em duas etapas: a primeira, na forma dos §§ 3° e 17 do art. 40; a segunda, reduzindo, de conformidade com os critérios do § 1°, do art. 2°, da EC 41/2003, o quantum apurado na primeira. O resultado final dessas duas operações representa o montante efetivamente devido, a título de proventos, ao servidor que optar pela forma de transição prevista no art. 2°, da EC 41/2003.

A forma de reajuste desses proventos é a prevista no § 8°, do art. 40, da Lei Maior (EC 41/2003, art. 2°, § 6°), isto é, serão reajustados conforme critérios previstos em lei, devendo esse reajuste preservar, em caráter permanente, seu valor real. Em outras palavras, não é garantida paridade com os vencimentos dos servidores ativos.

Comparada a outras previstas nas regras de transição, esta opção apresenta como vantagem a possibilidade do servidor poder inativar-se antes do limite de idade agora exigível (reduz em 7 anos a idade mínima), mas em compensação tem como desvantagens a forma de cálculo dos proventos e de seu reajuste. Cabe ao servidor, antes de exercê-la, ponderar adequadamente as peculiaridades dessa opção e confrontá-la com as demais para escolher a que melhor atenda a seus interesses.

O § 2°, do art. 2°, da EC 41/2003, determina a aplicação dessas regras aos magistrados e membros do Ministério Público, cujo tempo de serviço exercido até a data de promulgação da EC 20/98 será contado, se homem, com o acréscimo de 17% (§ 3°, do art. 2°).

Para os professores que optem por essa forma de aposentadoria, o tempo de serviço prestado até a publicação da EC 20/48 será computado com o acréscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, desde que o servidor se inative, exclusivamente, com o tempo de efetivo exercício nas funções de magistério (§ 4°, do art. 2°, da EC 41/2003).

4.3. Segunda opção de aposentadoria voluntária

O servidor pode optar por aposentar-se de conformidade com as regras delineadas no art. 6°, da EC 41/2003. Nesta hipótese, a aposentadoria é facultada a quem tenha ingressado no serviço público em cargo de provimento efetivo até a data da publicação dessa emenda (ingresso anterior à EC 41/2003) e que, cumulativamente, satisfaça os requisitos de idade (60 anos, se homem; 55, se mulher), de tempo de contribuição (35 anos, se homem; 30 se mulher), de tempo de efetivo exercício no serviço público (20 anos), de tempo de carreira (10 anos) e de tempo de exercício no cargo em que se der a aposentadoria (5 anos). A idade e o tempo de contribuição, quando se tratar de professores, são reduzidos em cinco anos, na forma prevista no § 5°, do art. 40, da Constituição.

Preenchidos esses requisitos, o servidor pode aposentar-se com proventos integrais, que correspondem à totalidade de sua remuneração no cargo efetivo em que ela se der (art. 6°, caput). A revisão dos proventos, em tal caso, ocorria, nos termos do parágrafo único, do art. 6°, na mesma proporção e na mesma data em que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade (paridade parcial). A disposição desse parágrafo, entretanto, foi revogada pela EC 47/2005, tendo o art. 2° desta estabelecido a aplicação do estatuído pelo art. 7°, da EC 41/2003, vale dizer, concedeu a paridade integral. Portanto, o servidor que se inativar com amparo nas normas de transição previstas no art. 6° da EC 41/2003, terá seus proventos revistos na mesma proporção e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, beneficiando-se também da extensão de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos ativos, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo em que se deu a aposentadoria, extensão essa que não era prevista pelo parágrafo único do art. 6° da EC 41/2003.

Os requisitos de idade, tempo de contribuição e tempo de exercício do cargo efetivo exigidos pelo art. 6° dessa emenda são idênticos aos estabelecidos pelo inciso III e sua alínea "a", do § 1°, do art. 40, da Lei Magna. No entanto, a norma de transição exige, para sua incidência, que o servidor tenha, pelo menos, vinte anos de efetivo exercício no serviço público (ao passo que o texto permanente impõe apenas dez anos) e que ele se encontre há pelo menos dez anos na carreira (exigência inexistente no texto permanente). Como compensação pela satisfação desses requisitos especiais (maior tempo de serviço público e tempo de carreira), a norma transitória contempla-o com proventos correspondentes à totalidade da remuneração do cargo e assegura-lhe a paridade integral. Note-se que, embora as regras do texto permanente sejam menos rigorosas em relação aos requisitos, os proventos não correspondem à totalidade da remuneração e nem guardam paridade estipendiária com os ativos, porque o cálculo e o reajuste devem obedecer ao prescrito pelos §§ 3°, 8° e 17 do art. 40 da Magna Lex.

4.4. Terceira opção de aposentadoria voluntária

O art. 3° da EC 47/2005 acrescentou uma terceira opção para a inatividade dos servidores que tenham ingressado no serviço até 16 de dezembro de 1998, (data da publicação da EC 20/98 - ingresso anterior à EC 20/98), sem prejuízo dele poder optar por aposentar-se de acordo com as normas do art. 40 do texto constitucional permanente, ou pelas disposições constantes dos arts. 2° e 6° da EC 41/2003.

Esta alternativa permite a redução da idade mínima estabelecida no art. 40, § 1°, inciso III, letra "a", da Constituição (60 anos para o homem e 55 para a mulher), na medida em que o tempo de contribuição seja superior a 35 anos para o homem e a 30 anos para a mulher. Para escolha dessa alternativa exige-se que o servidor titular de cargo de provimento efetivo conte, cumulativamente, tempo de contribuição (35 anos para o homem; 30 para a mulher), tempo de serviço público (25 anos de efetivo exercício), tempo de carreira (15 anos) e tempo no cargo (5 anos). A idade mínima (60 anos para o homem e 55 para a mulher – CF, art. 40, § 1°, III, "a") poderá ser reduzida à razão de um ano para cada ano de contribuição que exceder a 35 anos de contribuição no caso do homem, ou a 30 anos de contribuição em se tratando de mulher. A redução da idade mínima somente é possível se o servidor houver contribuído por tempo superior ao mínimo exigido e ainda não a houver atingido, não sendo ela cogitável se o servidor, cumpridos os demais requisitos (tempo de contribuição, tempo de serviço público, tempo de carreira e tempo no cargo), também satisfizer o da idade mínima, isto é, já tiver completado 60 anos, se homem, ou 55 anos, se mulher, caso em que a aposentadoria pode ser concedida com amparo no art. 3° da EC 47/2005.

Nesta hipótese os proventos são integrais, ou seja, correspondem à totalidade da remuneração auferida no cargo em que ocorrer a aposentadoria, e sua revisão rege-se pelo disposto no art. 7° da EC 41/2003 (paridade integral). À revisão do valor das pensões derivadas desses proventos também se aplica a paridade integral.

A opção contemplada pelo art. 3° da EC 47/2005 diferencia-se da prevista no art. 6° da EC 41/2003 em razão da possibilidade de redução da idade mínima e da paridade integral assegurada à revisão das pensões derivadas dos respectivos proventos, benesses não admitidas por esta. Note-se que o art. 2° da EC 47/2005 manda aplicar o disposto em seu art. 7° aos proventos de aposentadoria dos servidores que se inativarem com amparo no art. 6° da EC 41/2003, silenciando quanto à revisão das pensões deles decorrentes. Outra distinção é quanto aos requisitos de tempo de serviço público e de carreira, mais rigorosos na opção da EC 47/2005 (25 e 15 anos, respectivamente) do que na do art. 6° da EC 41/2003 (20 e 10 anos, respectivamente).

4.5. Abono de permanência

O abono de permanência já antes referido (ver n° 3.12 retro) está contemplado no § 5°, do art. 2°, e no § 1°, do art. 3°, da EC 41/2003, para os servidores que, havendo satisfeito os requisitos para se aposentarem previstos nessas normas, optem por permanecer em atividade. Não há referência expressa à concessão desse abono para aqueles que, tendo cumprido os requisitos elencados no art. 6°, da EC 41/2003, e no art. 3°, da EC 47/2005, permaneçam em serviço, mas a interpretação sistemática da ordenação constitucional, em especial a obediência ao princípio da isonomia, impõe reconhecer também a esses servidores o direito ao abono.

5. conclusão

A resenha empreendida evidencia que o regime previdenciário do servidor público civil estatutário foi substancialmente alterado pela ação reformadora do constituinte derivado. Ao lado das normas permanentes condensadas, especialmente, no art. 40 da Constituição, sobrevieram regras transitórias disciplinadoras da concessão de aposentadoria aos servidores que, por ocasião da publicação das emendas constitucionais, já eram titulares de cargos de provimento efetivo. A exata interpretação e aplicação das novas disposições demandam adequado exame da situação jurídico-funcional dos servidores interessados. No entanto, não deve o intérprete – como também não o pode o legislador ordinário de qualquer das entidades políticas – criar, a partir das disposições constitucionais em vigor, outras hipóteses de inatividade do servidor. Consoante já decidiu a Suprema Corte, "as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos (CF, art. 40) são de absorção obrigatória pelas Constituições estaduais" ^[11], além de que é defeso "fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para aposentadorias sob regimes diferentes, contanto proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas". ^[12]

Notas

1. A atual redação do caput do art. 40, dada pela EC 41/2003, é a seguinte: "Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo". A redação anterior, conferida pela EC 20/98, era similar, mas não contemplava o texto destacado em itálico, que é da EC 41/2003.
2. Art. 149, § 1°. "Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União". Na redação primitiva do parágrafo único do art. 149, que, pela EC 33/2001, passou a § 1°, "os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistema de previdência e de assistência social".
3. A redação dada pela EC 41/2003 ao inciso I, do § 1°, do art. 40, contempla aposentadoria "por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma de lei". O texto da EC 20/98 era idêntico, exceto quanto à parte final: ao invés da expressão "na forma da lei" constava "especificadas em lei", mesma expressão encontrada na redação original.
4. O § 8°, do art. 40, dispunha: "Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei".
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está refletida na Súmula 681, a teor da qual "é inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária".
6. RMS 21.992-4/DF, 2ª T, DJU 27.10.94, p. 29.165; RMS 22.017-5, 1ª T, RDA 207/249; RMS 21.859-DF, 1ª T, RTJ 158/98; RMS 21.912-DF, 1^a T, RTJ 161/146; RMS 21.989-DF, 2ª T, RTJ 161/150; RMS 21.856, 1ª T, RTJ 185/896.
7. Ver decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede cautelar, a propósito da "isenção" prevista no § 7°, do art. 195, da Constituição (ADIN 2.028-DF, RTJ 174/528).
8. O art. 3° da referida emenda ressalvou a concessão, a qualquer tempo, de aposentaria aos servidores públicos e de pensão aos seus dependentes, que, até a data de sua publicação, houvessem cumprido todos os requisitos para sua obtenção com base nos critérios da legislação precedente. Vale dizer, ainda que não percebessem esses benefícios quando do advento da emenda, mas já tendo direito adquirido a eles, também devem contribuir para o sistema a partir do momento em que passassem a auferi-los.
9. Ver as decisões proferidas na ADIN 3.105, julgada em 18/2/2005 (publicação desconhecida), ADIN 3.128-7-DF, DOU de 19.9.2006 e ADIN 3.188-1-BA, DOU de 6.12.2006.
10. Preceitua o inciso XXXVI, do art. 5°, da Constituição, que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
11. Confira, entre outros, os acórdãos proferidos na ADIN 101-MG, in RTJ 149/330, e na ADIN 369-1-ES, in RDA 215/258 e RTJ 169/437.
12. ADIN 755-6-SP, in DJU de 6.12.1996. Por ser anterior à reforma constitucional, o aresto refere-se a contagem de tempo de serviço, por serem estranhos ao ordenamento então vigente outros requisitos que a reforma veio a impor. No entanto, a vedação à fusão de normas não deve, agora, restringir-se à contagem do tempo de contribuição (que substituiu o anterior tempo de serviço), mas também aos demais requisitos estatuídos para a inatividade.