4.Prescrição Depois da Instauração do PAD
Conforme já dito anteriormente, a prescrição recomeça a correr depois de ter sido interrompida pela instauração de sindicância disciplinar ou PAD. Resta analisar a partir de quando será reiniciado o curso da prescrição.
O § 3º do artigo 142 dispõe que "A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente". A interpretação literal desta norma faria com que a prescrição não corresse até o efetivo julgamento do PAD, eliminando os efeitos saneadores deste instituto no que diz respeito à necessária celeridade para a conclusão do PAD.
Nesta esteira, de acordo com a jurisprudência unânime do Supremo Tribunal Federal – STF, do STJ e da AGU, a interrupção cessa após o prazo previsto para a conclusão do PAD:
STF RMS 23436 (DJ: 15/10/1999) Relator: Marco Aurélio
Ementa: [...] A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei - voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional. Precedente: Mandado de Segurança nº 22.728-1/PR, [...]
Parecer AGU GQ-159 (vinculante)
Ementa:A fim de obstar a perpetuação do poder de o Estado infligir penalidade ao servidor que tenha praticado infração disciplinar, presume-se que a apuração e a "decisão final", esta capaz de fazer cessar a interrupção do prazo prescricional proveniente da instauração do processo, tenham se verificado nos períodos a que aludem os arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112, de 1990, findos os quais termina a interrupção e recomeça a contagem de novo prazo.
O prazo previsto para a conclusão de PAD pelo rito ordinário é de 140 dias, resultante da soma dos prazos dos artigos 152 e 167:
Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, [...], admitida a sua prorrogação por igual prazo, [...]
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, [...], a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
Para a sindicância disciplinar, o prazo previsto para a conclusão é de 80 dias, resultante da soma dos prazos dos artigos 145 e 167:
Art. 145. [...] Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, [...]
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, [...], a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
Já no caso do PAD sob rito sumário, o prazo previsto para a conclusão é de 50 dias, conforme o artigo 133:
Art. 133. [...] § 4º No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, [...] § 7º O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, [...], admitida a sua prorrogação por até quinze dias,
Teixeira, com muita propriedade, denomina este prazo em que não corre a prescrição de "franquia", como se a administração tivesse alguns dias de bonificação, além da própria interrupção do prazo, que já havia causado o desprezo dos dias que fluíram anteriormente à instauração. Entretanto, a prescrição recomeçará a correr após tal "franquia", impedindo que a apuração possa se postergar eternamente.
A figura a seguir resume, de forma didática, o que já foi exposto até o momento:
De acordo com o § 2º do artigo 142, "Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Desta forma, os ilícitos disciplinares que encontrarem correspondente tipificação no Código Penal – CP deverão respeitar os prazos de prescrição estabelecidos no CP.
Exemplificando, trata-se aqui de um caso de algum ato irregular praticado pelo servidor que, mediante regular apuração administrativa, resulta em enquadramento, por exemplo, no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 ("valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública") e que também configurou, por exemplo, o crime de concussão (tipificado artigo 316 do CP). Não se deve, no entanto, confundir esta situação com o enquadramento administrativo no art. 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90, que, conforme precedentes vinculantes da AGU e a jurisprudência dos tribunais superiores, exigiria a condenação penal com trânsito em julgado para eventual demissão do servidor faltoso.
Conforme a maciça jurisprudência do STJ, para que se possa aplicar o § 2º do artigo 142 e, conseqüentemente, para que sejam utilizados os prazos de prescrição previstos no CP, deve-se ter ao menos a apresentação de denúncia pelo Ministério Público e, por extensão, entende-se que a denúncia deva ter sido recebida pelo Juiz. Também se o servidor for absolvido penalmente por falta de provas, não se pode aplicar o prazo de prescrição do crime (obviamente, a absolvição penal que negue o fato ou a autoria repercute na absolvição administrativa, se não houver falta residual e, neste caso, não há que se falar em prazo de prescrição da lei penal):
STJ ROMS 14420 (DJ: 30/09/2002) Relator: Vicente Leal
Ementa: [...] - Em sede de procedimento administrativo fundado em infração disciplinar que também configura tipo penal, o prazo de prescrição é aquele previsto na lei penal. - A mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia, obsta a aplicação do regramento da legislação penal para fins de prescrição, devendo esta ser regulada pela norma administrativa. [...]
Voto: [...] É certo que, nos termos da legislação local (Lei Estadual nº 10.098/94, art. 197, § 2º), quando a infração administrativa também constituir crime deverá ser observada a lei penal para fins de prescrição. Todavia, é de se notar que no caso sub examen em nenhum momento foi oferecida denúncia por qualquer crime cometido pelo recorrente e sequer foi instaurado procedimento tendente a apurá-lo. Ora, se inexiste crime, descaracterizada está a aplicação do referido dispositivo legal, devendo ser aplicado, in casu, o prazo prescricional administrativo e não o penal. [...] A mera existência de indícios da prática de crime, sem a sua efetiva apuração ou oferecimento de denúncia afasta a aplicação da legislação penal para fins de prescrição, devendo esta ser regulada pela legislação administrativa, mais precisamente, a lei estadual nº 10.098/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado). (grifo nosso)
STJ MS 12090 (DJ: 21/05/2007) Relator: Arnaldo Esteves Lima
Ementa: [...] 1. Nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo servidor público não for objeto de ação penal ou o servidor for absolvido, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional. Precedentes. [...]
Voto: [...] Segundo consta dos autos, foi considerado o prazo prescricional de 12 (doze) anos, ao argumento de que os atos narrados seriam capitulados como crime de falsidade ideológica. A autoridade impetrada, inclusive, em suas informações, afirma que "a impetrante responde a ação penal por suposto delito de falsidade ideológica, ora pendente de julgamento, uma vez que teria inserido dados falsos em documento público, com a finalidade de alterar seu conteúdo e de viabilizar expedição de novo número de CPF para os contribuintes envolvidos" (fl.1.339). No entanto, essa afirmação não encontra respaldo na prova pré-constituída apresentada. A certidão de fl. 1.034, emitida em 20/7/06, prova a inexistência de ação penal em desfavor da impetrante em curso perante a Justiça Federal no Distrito Federal. Nesse ponto, destaca-se a manifestação do Ministério Público Federal, da lavra da Subprocuradora-Geral da República GILDA PEREIRA DE CARVALHO, que asseverou tão-somente a existência de Inquérito Policial em curso na Justiça Federal, mas não de ação penal, razão por que deve ser observado tão-somente o prazo prescricional previsto na Lei 8.112/90, consoante atesta o seguinte excerto (fls. 1.441/1.441v): [...] Por conseguinte, a capitulação dos ilícitos administrativos em exame como crime de falsidade ideológica partiu exclusivamente da Administração, sem respaldo em nenhuma ação penal. Segundo posicionamento adotado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo servidor público não for objeto de ação penal ou o servidor for absolvido, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional. [...] (grifo nosso)
STJ ROMS 14497 (DJ: 15/09/2003) Relator: Gilson Dipp
Ementa: [...] III - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração criminal, afasta a aplicação da legislação penal para o cômputo da prescrição, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. [...]
Voto: [...] Por oportuno, cumpre destacar que não prosperam as alegações da D. Autoridade Coatora, no sentido de que seria aplicável o disposto no parágrafo único do art. 261 da Lei nº 10.261/68. Com efeito, em que pesem as infrações administrativas cometidas pelas recorrentes também constituirem crime, não há nos autos elementos que indiquem o eventual oferecimento de denúncia por qualquer crime cometido e tampouco eventual instauração de inquérito para a apuração. Assim, neste hipótese, o prazo prescricional a ser aplicado é o administrativo e não o penal. (grifo nosso)
STJ ROMS 10699 (DJ: 04/02/2002) Relator: Fernando Gonçalves
Ementa: [...] 1 - O prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Para isto é preciso, no entanto, que o ato de demissão invoque fato definido, em tese, como crime. 2 - Não havendo crime, seja porque não denunciado um dos recorrentes, sendo o outro impronunciado por falta de provas, ausente o parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ação estatal, sendo, pois, a sanção de caráter administrativo. Regula, então, a prescrição, neste caso, a legislação relativa ao processo administrativo disciplinar. [...] (grifo nosso)
STJ EDROMS 13542 (DJ: 24/11/2003) Relator: Gilson Dipp
Ementa: [...] V - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração criminal, afasta a aplicação da legislação penal para o cômputo da prescrição, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. Na presente hipótese, não obstante os crimes tenham sido objeto de apuração em ação penal, os impetrantes foram absolvidos, ante a ausência de provas suficientes para a eventual condenação. [...]
Voto: [...] Em que pese uma das infrações administrativas cometidas pelos recorrentes também constituir crime e haver ação penal para a apuração, os servidores foram absolvidos por ausência de provas suficientes para a eventual condenação, nos termos do art. 386, VI do Código de Processo Penal, consoante se verifica às fls. 81/84. Assim, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração a ser aplicado é o administrativo e não o penal. Não
havendo crime, ante a absolvição dos acusados, ausente o parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ação estatal. [...] (grifo nosso)
Por outro lado, nos casos de ação penal em andamento, sursis processual e até por absolvição penal por prescrição penal retroativa, o STJ já se manifestou pela validade da aplicação do § 2º do artigo 142, utilizando-se, por conseguinte, os prazos de prescrição previstos na lei penal:
STJ ROMS 18093 (DJ: 13/12/2004) Relator: Gilson Dipp
Ementa: [...] I - Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, havendo regular apuração criminal, deve ser aplicada a legislação penal para o cômputo da prescrição no processo administrativo. Precedentes. [...] III - Na presente hipótese, constituindo a falta praticada pelo servidor o delito de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal, bem como tendo sido o servidor denunciado e estando a ação penal em regular trâmite, aplica-se na instância administrativa o prazo prescricional previsto na instância penal - dezesseis anos, nos moldes do art. 109, II do Código Penal. [...]
Voto: [...] Em dezembro de 2002 o servidor foi demitido do cargo então ocupado por falta grave, sendo certo que a apropriação indevida constituiu também o delito de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal. Note-se que o ora recorrente foi denunciado criminalmente, estando a ação penal ainda em regular trâmite. Neste contexto, consoante previsto no parágrafo único do artigo acima transcrito, deve ser adotado na instância administrativa o modelo do prazo prescricional previsto na instância penal. Assim, tendo em vista que a pena cominada em abstrato para o delito de peculato é de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, contrariamente ao alegado pelo recorrente, a prescrição da pretensão punitiva da Administração não ocorrerá em quatro anos, mas sim em dezesseis anos, nos termos do art. 109, II do Código Penal. (grifo nosso)
STJ EDROMS 18551 (DJ: 03/04/2006) Relator: Felix Fischer
Ementa: [...] II- Se aos servidores são imputadas condutas funcionais que também configuram infração penal, o recebimento da denúncia pelo crime de receptação dolosa (art. 180, caput, CP) impõe que o prazo prescricional para a apuração da conduta na esfera administrativa seja o da lei penal, conforme previsão da legislação estadual. III- A eventual suspensão condicional do processo na esfera criminal e o cumprimento do período de prova (art. 89 da Lei nº 9.099/95) não afastam a aplicação do prazo prescricional da lei penal para apuração dos fatos na via administrativa.
Voto: [...] Não obstante ter-se imputado aos recorrentes, no inquérito administrativo, várias infrações que, em tese, constituíam diversos ilícitos penais, o certo é que foi instaurada a ação penal com base unicamente no delito de receptação dolosa (art. 180, caput, CP), tendo a proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual) sido aceita pelos recorrentes (art. 89, da Lei nº 9.099/95), e já ocorrida a extinção da punibilidade (§5º, art. 89). O que se discute neste mandamus é qual o prazo prescricional se aplica no caso em questão, se o da lei penal ou da lei administrativa. [...] Pelo que se vê, o estatuto em questão, e de resto a grande maioria dos estatutos de servidores públicos, consagra a regra segundo a qual se a conduta do servidor configurar infração administrativa e penal ao mesmo tempo, o prazo prescricional para apuração na via administrativa será a da lei penal. O que se discute é se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95) na esfera penal tem o condão de afastar a regra da contagem da prescrição pela lei penal, uma vez que aqui não há condenação dos acusados. A suspensão condicional do processo, ou sursis processual, é medida de política criminal, fundada no Direito Penal Mínimo, que visa a evitar submeter o acusado de crimes não considerados graves ao "flagelo" de um processo penal que, muitas vezes, só o fato da sua instauração, constitui castigo para o acusado. [...] Não é correta, pois, a interpretação de que a proposta da suspensão condicional do processo configura renúncia à apuração da infração penal. [...] Nesse contexto, não se configura a suspensão processual falta de apuração da infração penal, mas apenas uma medida de economia processual que tem como base uma forte possibilidade de condenação futura do acusado, cuja pena o Estado, por razões de política criminal, prefere deixar suspensa, submetendo o condenado a um período de prova, findo o qual resta extinta a punibilidade, não é correto, só por este fato, afastar o prazo da lei penal para regular a prescrição na esfera administrativa. Portanto, apesar de os recorrentes terem se beneficiado com a suspensão processual, tal fato, porque não caracteriza a falta de apuração criminal das suas condutas, não afasta a contagem da prescrição pela lei penal. [...] Assim, como não houve absolvição criminal, o prazo prescricional continua a ser regulado pela pena abstratamente prevista na lei penal, independentemente se houve ou não a extinção da punibilidade pelo cumprimento das condições impostas durante o período de prova (§5º, art. 89, Lei nº 9.099/95). (grifo nosso)
STJ ROMS 15363 (DJ: 02/08/2004) Relator: Jorge Scartezzini
Voto: [...] Condenado pela prática do crime de concussão à pena de 2 (dois) anos de reclusão (fls. 262/296), apelou o recorrente de sua sentença, tendo esta transitado em julgado para a acusação no dia 23.03.98 (fls. 190). A Segunda Câmara Criminal da Corte a quo, nos autos da Apelação Criminal nº 261.042.3/2-03, com base na pena imposta pela sentença condenatória, acolheu Embargos de Declaração para julgar extinta a punibilidade [penal] do réu pela prescrição retroativa (fls. 536). [...] Ressalte-se que a prescrição na esfera penal, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, de acordo com o art. 110, § 1º, do Código Penal. Na espécie, o citado trânsito em julgado configurou-se antes do ato demissionário (datado de 25.04.01 e publicado em 26.04.01) e antes também da impetração do writ, autuado em 08.08.01. Logo, o prazo da prescrição na esfera administrativa se computa da pena in concreto , nos termos do art. 110 c/c o art. 109, ambos do Código Penal, sendo, in casu, de 04 (quatro) anos. [...] (grifo nosso)
Costa (2006, p. 218/219), entretanto, defende que deve haver o trânsito em julgado no âmbito penal para que se possa aplicar o mandamento do § 2º do artigo 142:
A incidência do disposto no §2º do art. 142 do estatuto federal ("os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime") somente encontra regência quando haja cognição penal. E esta somente resta satisfeita com o advento da decisão condenatória não mais sujeita a recurso. [...] Até que a decisão penal condenatória não adquira o feitio de coisa julgada (res judicata), pode haver a mudança de enquadramento penal, ou até mesmo a absolvição que negue categoricamente a existência do fato ou da sua autoria. Por conseguinte, o simples recebimento da exordial do Ministério Público não é o bastante para que, nesses casos, se estenda à instância disciplinar a mencionada regência prescricional do direito penal (grifo nosso)
Registre-se que, conforme já comentado anteriormente, a absolvição penal que "negue categoricamente a existência do fato ou da sua autoria" repercutiria também para absolver o servidor disciplinarmente, por força do artigo 126 [08]. No entanto, pensando-se na absolvição penal por falta de provas, por exemplo, entende-se que seria uma medida de cautela válida aguardar o desfecho do processo penal, o que só ocorre com o trânsito em julgado, apesar de que, neste caso, o § 2º do artigo 142 teria pouca aplicação na prática, em função do tempo normalmente decorrido para que se chegue a uma decisão definitiva no âmbito penal.
Ultrapassada a preliminar da incidência ou não dos prazos de prescrição da lei penal, resta analisar como se dará a aplicação desses prazos no âmbito administrativo, ou seja, deve-se verificar como o prazo de prescrição do ilícito administrativo será computado.
Nesse aspecto, todos os julgados do STJ são unânimes em afirmar que aplica-se apenas o prazo estabelecido no Código Penal, mas a forma de cômputo (interrupção do prazo com a instauração de PAD, franquia, etc) continua sendo a da Lei nº 8.112/90. Também o termo a quo deve ser considerado como sendo a data do conhecimento do fato, conforme o § 1º do artigo 142, em consonância com a lógica dos acórdãos abaixo listados, embora alguns poucos julgados façam referência à data do fato, que é a regra geral do Direito Penal:
STJ MS 10078 (DJ: 26/09/2005) Relator: Arnaldo Esteves Lima
Ementa: [...] 2. Havendo o cometimento, por servidor público federal, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções desse prazo da Lei 8.112/90, quer dizer, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções, do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. Precedentes. 3. A Administração teve ciência, em 22/5/1995, da infração disciplinar praticada pelo impetrante, quando se iniciou a contagem do prazo prescricional [...]
Voto: [...] No caso em exame, o fato praticado pelo impetrante [...] foi cometido em 21/5/1995. No dia seguinte, em 22/5/1995, a Administração tomou ciência do ilícito [...], porquanto colheu depoimento da vítima, data a partir da qual começou a correr o prazo prescricional, de acordo com o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/90. (grifo nosso)
STJ MS 9772 (DJ: 26/10/2005) Relator: Laurita Vaz
Ementa: [...] 1. Nos termos do art. 142, § 2º, da Lei n.º 8.112/90, aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime, os prazos prescricionais previstos na lei penal. Precedentes. 2. O prazo para a Administração aplicar a pena de demissão ao servidor faltoso é de 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 142, inciso I, da Lei n.º 8.112/90. Entretanto, havendo regular apuração criminal, o prazo de prescrição no processo administrativo disciplinar será regulado pela legislação penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Código Penal, é de 12 (doze) anos. 3. Na hipótese, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003, voltando a correr por inteiro em 21/01/2004, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias [...]
Voto: [...] Nesse contexto, [...], o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração é de 12 (doze) anos. Na espécie, informam os autos que o fato se tornou conhecido pela Administração em 20/11/1998, data que constitui o termo a quo para a contagem do lapso prescricional, nos termos do § 1º do art. 142 anteriormente transcrito. No entanto, após a anulação de dois processos disciplinares que continham vícios insanáveis, a contagem da prescrição foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003 (fl. 44), voltando o prazo a correr por inteiro em 21/01/2004, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias [...], constata-se, a toda evidência, a não-ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal, a qual somente ocorreria em 21/01/2016. (grifo nosso)
STJ EDROMS 18551 (DJ: 03/04/2006) Relator: Felix Fischer
Ementa: [...] IV- Na espécie, o prazo prescricional da lei penal é de 08 anos, sendo que o processo administrativo disciplinar foi instaurado seis anos depois do conhecimento da autoridade, dentro, portanto, do prazo legal. (grifo nosso)
STJ MS 9568 (DJ: 02/08/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima
Voto: [...] Da leitura dos referidos dispositivos legais, conclui-se que, havendo o cometimento, por servidor público federal, de infração disciplinar capitulada também como crime, observam-se os prazos de prescrição da lei penal. Deduz-se, também, que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição. [...] De outra parte, não obstante a aplicação dos prazos de prescrição da lei penal, as hipóteses de interrupção da Lei 8.112/90 continuam a ser observadas porque ali se encontram previstas expressamente. (grifo nosso)
STJ ROMS 21930 (DJ: 23/10/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima
Ementa: [...] 2. Havendo o cometimento, por servidor da Polícia Civil do Estado de São Paulo, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções desse prazo da Lei Complementar Estadual 207/79, ou seja, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. 3. [...] In casu, a Administração teve conhecimento dos fatos imputados ao recorrente em 19/11/1998; em 30/6/2000 foi instaurado processo disciplinar, interrompendo o prazo prescricional; [...] (grifo nosso)
STJ ROMS 13395 (DJ: 02/08/2004) Relator: Hamilton Carvalhido
Voto: [...] A lei 8.112/91, com efeito, que rege os servidores públicos federais, estabelece no parágrafo 2º do seu artigo 142 que às infrações disciplinares também tipificadas como crime aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal, afastando, por conseguinte, os prazos prescricionais das ações disciplinares, previstos no incisos I a III, do mesmo artigo. [...] Tal disciplina, todavia, se refere exclusivamente, a nosso ver, ao prazo, não às causas interruptivas da prescrição, diante dos peremptórios termos do artigo 142 da Lei 8.112/90. (grifo nosso)
STJ ROMS 15585 (DJ: 03/04/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima
Ementa: [...] 2. Havendo o cometimento, por servidor da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções e suspensões desse prazo da Lei Estadual 7.366/80, quer dizer, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções, do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. [...] (grifo nosso)
STJ ROMS 18319 (DJ: 30/10/2006) Relator: Laurita Vaz
Ementa: [...] 1. Uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de roubo tentado, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que desde a data do fato 26/03/1996, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 27/09/2000, já havia decorrido prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. (grifo nosso)
STJ ROMS 17882 (DJ: 25/09/2006) Relator: Laurita Vaz
EMENTA: [...] 1. Com efeito, uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de estelionato, à pena de 1 (um) ano de reclusão – tendo havido recurso apenas da defesa, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que, desde a data do fato ou mesmo do conhecimento do fato, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 03/04/2000, já decorrera prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. [...] (grifo nosso)
Vencida também a questão da utilização apenas dos prazos de prescrição da lei penal, mantidas as demais regras da lei administrativa, resta analisar a forma de cálculo dos prazos de prescrição previstos no CP em função do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Para tanto, é suficientemente didático o julgado citado a seguir:
STJ ROMS 13395 (DJ: 02/08/2004) Relator: Hamilton Carvalhido
Ementa: [...] 2. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal)
Desta forma, enquanto o processo penal ainda estiver em curso, mais especificamente enquanto ainda houver possibilidade de recursos para a acusação, aplicam-se os prazos previstos no artigo 109 do CP tomando-se por base a pena máxima do crime. Após o trânsito em julgado para a acusação, computam-se os prazos estabelecidos no artigo 109 do CP com base na pena efetivamente aplicada. Também outros julgados do STF e STJ confirmam esta forma de contagem do prazo antes e depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória:
STF MS 23242 (DJ 17/05/2002) Relator: Carlos Velloso
Ementa: [...] III. - Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso. [...]
Voto: [...] Também não procede a alegação no sentido de ter ocorrido, no caso, prescrição, conforme magistralmente esclarecido no parecer do Dr. Flávio Giron, que transcrevo: "[...] Ocorre que no caso ora em exame incidente primeiramente será o artigo 110, § 1º, do Código Penal, visto que houve sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação, [...]. Assim, o prazo prescricional terá que ser regulado pela pena concretamente aplicada [...]. Assim, o prazo prescricional será de oito anos, já que a pena fixada pela sentença de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses é que regulou concretamente a prescrição, [...]" (grifo nosso)
STJ ROMS 15363 (DJ: 02/08/2004) Relator: Jorge Scartezzini
Ementa: [...] 1 - A falta disciplinar tipificada como infração penal prescreve no mesmo prazo desta, conforme o art. 80, IV, da Lei Complementar Estadual nº 207/79. Ressalte-se que a prescrição na esfera penal, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do Código Penal). [...] Logo, o prazo da prescrição na esfera administrativa se computa da pena in concreto , nos termos do art. 110 c/c o art. 109, ambos do Código Penal, sendo, na hipótese dos autos, de 4 (quatro) anos. [...] (grifo nosso)
Assim, os prazos de prescrição da lei penal aplicáveis ao ilícito administrativo, respeitadas as interrupções e demais regras do Estatuto, poderão ser de 2 a 20 anos:
Código Penal
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 desde Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da penal é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);
VI - em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
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Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
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A interpretação mais lógica da norma inscrita no §2º do artigo 142 é no sentido de aumentar o prazo prescricional de 5 anos previsto no inciso I do mesmo artigo, e nunca de diminuí-lo, uma vez que, em tese, os ilícitos administrativos que configuram crime são mais graves que as irregularidades administrativas "puras". Entretanto, tendo em vista que não há previsão expressa na Lei nº 8.112/90 nesse sentido, a jurisprudência do STJ consagrou, em diversos julgados, a possibilidade de prazos prescricionais menores que 5 anos:
STJ ROMS 15363 (DJ: 02/08/2004) Relator: Jorge Scartezzini
Ementa: [...] Logo, o prazo da prescrição na esfera administrativa se computa da pena in concreto, [...], sendo, na hipótese dos autos, de 4 (quatro) anos. (grifo nosso)
STJ ROMS 17882 (DJ: 25/09/2006) Relator: Laurita Vaz
Ementa: [...] 1. Com efeito, uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de estelionato, à pena de 1 (um) ano de reclusão – tendo havido recurso apenas da defesa, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que, desde a data do fato ou mesmo do conhecimento do fato, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 03/04/2000, já decorrera prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. [...] (grifo nosso)
STJ ROMS 18319 (DJ: 30/10/2006) Relator: Laurita Vaz
Ementa: [...] 1. Uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de roubo tentado, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que desde a data do fato 26/03/1996, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 27/09/2000, já havia decorrido prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. (grifo nosso)
STJ MS 8560 (DJ: 01/07/2004) Relator para Acórdão: Laurita Vaz
Ementa: [...] 1. Nos termos do art. 142, § 2.º, da Lei n.º 8.112/90, o prazo prescricional previsto na lei penal aplica-se à infração disciplinar também capitulada como crime. 2. Tendo o TRF da 1.ª Região, em sede de apelação criminal, reduzido para o mínimo legal a pena imposta ao ora Impetrante pela prática do delito de concussão, o prazo prescricional deve ser regulado pelo disposto no art. 109, inciso V, do Código Penal (04 anos). (grifo nosso)
Esta "aberração" não ocorre, por exemplo, no ordenamento de Portugal, conforme Costa (2006, p. 93):
Vejam-se, a esse respeito, as verbas legis do §1º do art. 560 do Código Administrativo português: "Se o fato qualificado de infração disciplinar for também considerado infração penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a cinco anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos no Código Penal". (grifo nosso)
Da mesma forma, no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261/68):
Artigo 261 - Extingue -se a punibilidade pela prescrição:
I - da falta sujeita à pena de repreensão, suspensão ou multa, em 2 (dois) anos;
II - da falta sujeita à pena de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação da aposentadoria ou disponibilidade, em 5 (cinco) anos;
III - da falta prevista em lei como infração penal, no prazo de prescrição em abstrato da pena criminal, se for superior a 5 (cinco) anos. (grifo nosso)