Resumo:
O presente trabalho visa traçar linhas substanciais que possibilitem averiguar a possibilidade de o membro do Ministério Público proceder com investigações preliminares à ação penal, baseando-se, para tanto, nas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria. Após feita a devida verificação, buscar-se-á a análise de outros meios probatórios que não o inquérito policial.
Palavras-Chave: Ministério Público. Diligências Criminais. Posição Doutrinária e Jurisprudencial
INTRODUÇÃO
O Inquérito Policial é um procedimento administrativo que, em sua definição clássica, é presidido pela autoridade policial competente (Delegado de Polícia), visando fornecer ao titular da Ação Penal (Ministério Público ou particular), informações de provas de existência, bem como indícios suficientes de autoria de uma infração penal.
Todavia, a doutrina e jurisprudência moderna vêm debatendo sobre a possibilidade de membros do Ministério Público conduzirem e produzirem diligências criminais.
Nos tempos atuais, o estudo de referido tema aborda assuntos complexos, não se limitando apenas a um debate linear sobre as opiniões doutrinárias e jurisprudenciais. Não mais se aborda o sentido estrito de inquérito policial, mas também todo e qualquer procedimento que sirva como fornecedor de informações substanciais para a instauração de uma ação penal, seja ela pública ou privada.
Para a devida análise, será verificado o conceito trazido de Ministério Público pela Constituição Federal, suas funções e atribuições. Assim, partindo da análise obtida pela Carta Magna, pode-se chegar às primeiras conclusões sobre a possibilidade de respectivo órgão instaurar e presidir investigações prévias à ação penal.
Após, será verificado o conceito de Ministério Público trazido pela Constituição Federal, suas funções e atribuições. Assim, partindo da análise obtida pela Carta Magna, pode-se chegar às primeiras conclusões sobre a possibilidade de respectivo órgão instaurar e presidir investigações prévias à ação penal.
Para fundamentar as informações obtidas torna-se de extrema relevância a abordagem jurisprudencial e doutrinária acerca do tema a ser debatido, buscando posicionamentos favoráveis e desfavoráveis ao mesmo, tanto no campo doutrinário quanto nas decisões dos Tribunais, principalmente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Deve entender, todavia, que a Constituição Federal acabou por permitir uma interpretação mais ampla acerca da matéria, ao prever que cabe ao Ministério Público a instauração exclusiva de inquérito civil. Será tema de relevância abordagem no presente estudo se esta peça investigatória do Ministério Público serve para fundamentar uma ação de cunho penal.
Sendo assim, o presente trabalho visa analisar a possibilidade ou não da participação do Promotor de Justiça nas investigações criminais que antecedem ao processo penal. Para isso, buscar-se-á a análise, tanto da posição doutrinária, quanto jurisprudencial acerca da matéria a ser abordada, bem como os campos de abrangência que partem do tema mencionado. Portanto, baseando nos dados acima coletados, buscar-se-á definir se há ou não pensamento dominante sobre o assunto.
1. INQUÉRITO POLICIAL: CONCEITOS PRELIMINARES
O jus puniendi (direito de punir) surge para o Estado a partir da prática de uma infração penal; todavia, o mesmo só será concretizado a partir da instauração de um processo. Entretanto, para a que a ação penal possua o devido embasamento, torna-se necessário um conjunto de elementos probatórios que indiquem indícios suficientes de autoria de uma infração, bem como provas da materialidade do mesmo.
É a partir desta necessidade probatória para se propor uma ação que surge uma das principais peças investigatórias: o Inquérito Policial.
Trata-se de procedimento administrativo, presidido por uma autoridade competente, podendo ser acompanhado pelo Ministério Público, que visa a captação de provas da existência de uma infração penal, bem como indícios da autoria, que servirão como base para o titular da ação penal (Ministério Público ou particular) oferecer a Denúncia ou a Queixa-Crime.
Como o próprio nome diz, o Inquérito Policial é inquisitorial, não possuindo o suspeito o direito ao contraditório, pois não há de se falar ainda em acusado. Trata-se de peça administrativa não obrigatória, pois há outros meios hábeis de se levar ao titular da ação penal elementos suficientes para que a mesma seja proposta.
O ilustre processualista Júlio Fabbrini Mirabete assim define a função do inquérito policial:
"Constitui-se em um dos poucos poderes de autodefesa que é reservado ao Estado na esfera da repressão ao crime, com caráter nitidamente inquisitivo, em que o réu é simples objeto de um procedimento administrativo, salvo em situações excepcionais em que a lei o ampara (formalidades do auto de prisão em flagrante, bem como outros)". (MIRABETE, 2000, p. 77)
Nas palavras do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 2007, p. 62): "Trata-se de um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a pratica de uma infração penal e sua autoria".
1.1.– Instauração do inquérito policial
A forma de instauração do inquérito policial dependerá do tipo de Ação Penal a ser movida.
Nos casos de Ação Penal Pública Incondicionada, o inquérito policial poderá ser iniciado:
a)De ofício (a autoridade policial toma conhecimento da infração por meios próprios);
b)Mediante Requisição da autoridade Judicial ou do Ministério Público;
c)Requerimento da vítima ou do representante legal;
d)Prisão em flagrante;
e)Noticia formulada por qualquer um do povo
Já nos casos de Ação Penal Pública Condicionada e Ação Penal Privada, não se admite a instauração de inquérito policial de ofício ou por noticio formulada por qualquer um do povo (os demais casos são os mesmos previstos na Ação Penal Pública Incondicionada).
1.2.– Prazo para a conclusão do inquérito policial
A regra para a conclusão do inquérito policial está prevista no art. 10 do Código de Processo Penal:
Art. 10: O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
O disposto no referido artigo dispõe do prazo para conclusão do inquérito policial na justiça comum. Em alguns procedimentos, o prazo será diferente:
a)Justiça Federal: o art. 66 da lei 5010/66 dispõe que o prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 (quinze) dias, prorrogáveis pelo mesmo período, se o indiciado estiver preso. Caso esteja solto, o prazo será o do Código de Processo Penal;
b)Lei de Drogas (lei 11343/06): Se o indiciado estiver preso, o prazo para conclusão do inquérito policial será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis pelo mesmo período. Já se o indiciado estiver solto, o prazo será de 90 (noventa) dias, prorrogáveis pelo mesmo número de dias.
1.3.- Conclusão do Inquérito Policial
De acordo com o art. 10, § 1.º do Código de Processo Penal, o delegado fará minucioso relatório do que tiver sido apurado, remetendo os autos para a autoridade judicial competente.
A autoridade policial não poderá requerer o arquivamento do inquérito policial, cabendo a mesma ser feita pelo membro do Ministério Público. O arquivamento se dará pelas seguintes razões:
a)Atipicidade do fato;
b)Descriminante evidente (causas de exclusão da ilicitude);
c)Dirimentes comprovadas (causas de exclusão da culpabilidade);
d)Extinção da punibilidade
e)Ausência de Justa Causa (sem indícios de autoria ou sem prova da materialidade);
O inquérito só poderá ser desarquivado sob a luz de novas provas (produzem alteração no panorama probatório do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento do inquérito policial). Deve ser esta prova substancialmente inovadora, e não apenas formalmente nova.
No caso do juiz não concordar com o arquivamento do inquérito, aplica-se o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal: remetem-se os autos ao procurador-geral para que este arquive; proponha pessoalmente a Ação Penal ou designe outro Ministério Público para oferecê-la.
No caso da Justiça Federal, em caso de o juiz não concordar com o pedido de arquivamento, remete-se o inquérito para a Câmara de Revisão, que emitirá um parecer, sendo encaminhada em seguinte ao Procurador Geral da República (o parecer da Câmara não vincula o Procurador).
1.4.– O inquérito policial com o advento da lei 11690/08.
Com o advento da Lei n.º 11690/08, o art. 155 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:
Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
§ Único: Somente quando ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil (NR).
Sendo assim, a decisão judicial não poderá basear-se apenas nos elementos contidos no inquérito policial, ressalvadas as três situações expressar no referido dispositivo (provas cautelares, não repetíveis e antecipadas).
Provas cautelares são aquelas em que existe um risco de desaparecimento em razão do transcurso do tempo, possuindo contraditório diferido. O juiz submete o contraditório na fase judicial. Pode-se citar como exemplo de prova cautelar: escuta telefônica e exame de corpo de delito.
Provas não repetíveis (irrepetíveis) são aquelas que não podem ser novamente produzidas no curso do processo, não admitindo sequer o contraditório diferido..
Por fim, as provas antecipadas são aquelas produzidas com observância do contraditório real, perante autoridade judicial, antes de seu momento processual oportuno, inclusive antes do início do processo, em razão de urgência e relevância.
O inquérito policial, portanto, possui relevante valor probatório, sendo de suma importância para fundamentar uma ação penal e uma sentença. O juiz só não pode julgar, em regra, exclusivamente baseado em um inquérito, mas nada o impede de utiliza-lo para auxiliar na formação de sua convicção.
2. O MINISTÉRIO PÚBLICO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A definição do que venha a ser o Ministério Público, bem como suas funções, estão dispostos no art. 127 da Constituição Federal:
Art. 127: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Trata-se de órgão de natureza administrativa, cujas funções institucionais encontram-se previstas na Constituição Federal, não estando vinculado a nenhum dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). De acordo com José Emmanuel Burle Filho:
"Ante o exposto, pode-se concluir que o Ministério Público faz parte do Poder Estatal que, como se viu, é UNO, sem contudo, integrar ou ligar-se a qualquer um dos três Poderes Públicos, dada a posição adotada pela Constituição de 1988, que o alçou de vez e em última instância, com função independente...". (Apud MIRABETE, 2000 p. 329)
No tocante ao âmbito penal, cabe ao Ministério Público a titularidade privativa da ação penal pública. Pode-se chegar a esta conclusão por meio da nova redação do art. 257 do Código de Processo Penal, com o advento da Lê 11719/08:
Art. 257: Ao Ministério Público cabe:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e
II – fiscalizar a execução da lei (NR)
Desta nova redação do art. 257 do Código Penal, pode-se verificar que o Ministério Público também possui a função de atuar como fiscal da lei. Como bem dispõe o processualista Rogério Sanches:
"Ao lado da função de parte no processo penal, como titular da ação penal pública, o Ministério Público, por vezes, atua como custos legis, ou seja, como fiscal da correta aplicação da lei. Essa incumbência vem expressa no inc.II, do art. 257, do CPP. Isso ocorre na ação penal exclusivamente privada, na qual, embora não sendo parte, é obrigatória a atuação do parquet". (SANCHES, 2008, p.113)
Portanto, como bem disposto na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, a função do Ministério Público é a de se promover a ação penal pública, bem como a de fiscalizar a lei nos casos de ações penais privadas.
Todavia, não é dos dias de hoje que se discute a possibilidade ou não do Ministério Público possuir mais uma função: a de instaurar procedimentos preliminares para buscar indícios de infração penal hábeis para servir de base para uma futura ação penal.
O que se discutirá deste ponto em diante do trabalho é sobre a possibilidade de os ilustres Parquet investigarem por conta infrações penais (tarefas estas, como visto, concedidas pela Constituição Federal às autoridades da Polícia Judiciária).
3. A PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PRÉ-PROCESSUAIS
Como regra, a Constituição Federal estipulou, em seu art. 144, a competência para a apuração e investigação de infrações penais: no âmbito federal, a polícia federal (§1.º) e no âmbito estadual, a polícia civil (§4.º), foram as incumbidas de exercerem a função de polícia judiciária.
Portanto, a estes órgãos a Carta Magna conferiu poderes investigatórios, para a devida apuração da prova da existência da materialidade do crime, bem como indícios suficientes de autoria; ambos de suma importância para fundamentar uma denúncia ou queixa.
Já ao Ministério Público, além da titularidade exclusiva da ação penal pública e a tarefa de fiscalizar a lei nas ações de cunho privadas, o art. 129, o inciso VII da Constituição Federal traz a seguinte função no caso de atuação pré-processual:
Art. 129: São funções institucionais do Ministério Público:
...
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
Portanto, cabe aos ilustres Parquet o controle da atividade policial. O ilustre doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete assim dispõe sobre este controle:
"Por estas deverá ser regulada a fiscalização da polícia judiciária, não em todas as suas atividades, pois não se permite pelos dispositivos citados poderes gerais de tutela nem ascendência hierárquica ou disciplinar do Ministério Público sobre as polícias civil ou militar, mas para se prever mecanismos de controle in genere no sentido de assegurar a colheita de elementos seguros, de forma lícita, para a instauração do devido processo legal. Esse controle externo deve se orientar no sentido de se verificar se estão sendo corretamente apurados os fatos materiais e empregados os métodos legais para a sua completa elucidação". (MIRABETE, 2000, p. 75)
Entretanto, seria tarefa do Ministério Público apenas a de fiscalizar a atuação das atividades policiais? Ou teria ela autonomia para proceder por conta própria a investigações criminais, procedendo desde já com as investigações criminais e, subsequentemente, promovendo a ação penal pública?
É longe de ser pacífica, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, a abordagem sobre a possibilidade ou não de membros do Parquet participarem ativamente das investigações criminais, produzindo provas e conduzindo o andamento do Inquérito.
A doutrina e a jurisprudência nacional encontram-se divididas entre aqueles que são favoráveis a instauração do inquérito por parte do MP e aqueles que entendem não ser esta função de competência do respectivo órgão.
3.1. - Corrente favorável à instauração de inquéritos por parte do Ministério Público
Há forte corrente dentro do Ministério Público que afirma ser a atividade investigativa correlata da própria classe, baseando-se que a própria Constituição Federal não faz qualquer vedação à investigação criminal por parte de Promotores. Ao contrário, a Carta Magna até menciona que aos membros do Parquet são garantidas as realizações de certas diligências investigatórias.
Sendo assim, partindo de uma interpretação não restritiva ao art. 144 da Constituição Federal, caberia então aos membros do Ministério Público além de promover a fiscalização da atividade policial, a própria instauração de inquéritos para verificar indícios de existência de uma infração penal.
3.1.1.– Doutrina Correspondente
No campo doutrinário atual, são várias as vozes que se mostram favoráveis à possibilidade de investigação por parte de membro do Ministério Público. Dentre estes, podemos citar o ilustre processualista Júlio Fabbrini Mirabete que assim se pronunciou sobre referido tema:
"Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, ressalvando expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art. 4.º, do CPP). Não ficou estabelecida na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o Ministério Público legitimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais. É, aliás, de sua atribuição, "acompanhar atos investigatórios junto a organismos policiais ou administrativos, quando assim considerarem conveniente à apuração de infrações penais, ou se designados pelo Procurador-Geral" e "assumir a direção de inquéritos policiais, quando designados pelo Procurador-Geral" onde não haja Delegado de Polícia de Carreira (art. 15, incs. III e V, da Lei Complementar n.º 40, de 14-12-1981 LONMP). Pode, inclusive, intervir no inquérito policial em face da demora em sua conclusão e pedidos reiterados de dilação de prazos, pois o Parquet goza de poderes investigatórios e de auxílio à autoridade policial" (MIRABETE, 2000, p. 75).
Sendo assim, para Mirabete, compete ao Ministério Público a possibilidade de proceder à investigações e diligências, inclusive de maneira suplementar, em decorrência do excesso de prazo pelo Delegado para a conclusão do inquérito policial.
Compactua dos mesmos ensinamentos de Mirabete o ilustre doutrinador Carlos Frederico Coelho Nogueira, que assim dispõe sobre o tema:
"A polêmica existente, aliás, não tem, em nossa opinião, razão de ser, porque se é dado a órgãos ou entidades não ligados à persecução penal, como as CPIs, as repartições fiscais, as comissões processantes dos órgãos públicos em geral, o Congresso Nacional, o STF, etc., apurar fatos que podem configurar infrações penais, não tem o mesmo sentido pretender coarctar a atuação do exclusivo titular da ação penal pública (art. 129, I, da CF) ou manietá-lo a ponto de inibir sua atuação investigatória" (Apud NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 2007, p. 72)
Há, ainda, opiniões radicais sobre esta possibilidade, imputando certos posicionamentos que não são inerentes à atividade da polícia judiciária. Dentre estes, podemos citar Rafael Monteiro Costa, especialista em direito processual penal pela ULBRA de Canoras, Rio Grande do Sul:
"Sendo o MP o titular da ação penal pública, é lógico que deveria ter o total controle da investigação preliminar que está a seu serviço, eis que a sua principal finalidade é a busca de elementos para que o órgão de acusação possa exercer, ou não, a propositura da ação penal. Deixar a cargo da Polícia Judiaria a condução do IP, bem como lhe atribuir exclusividade na investigação preliminar, confere demasiado poder a um órgão administrativo, com conhecidos históricos de abusos na condução dos inquéritos, sem levar em conta, a pecha de instituição corrupta" (COSTA, 2006, p.1).
Deve-se salientar, todavia, não ser esta última a voz majoritária sobre o tema: a maioria esmagadora dos que apóiam a participação do Ministério Público durante as investigações e diligências pré-processuais reconhecem a suma importância que a polícia judiciária detém para a solução dos casos. São os órgãos policiais que possuem as melhores condições para a apuração de atos infracionais, mesmo que, para tanto, sejam presididos, em seus atos, pelos membros do ilustre Parquet.
3.1.2.– Jurisprudência Relacionada
No tocante ao posicionamento favorável a instauração de inquérito por parte do Ministério Público, pode-se encontrar algumas jurisprudências relacionadas ao tema.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já vem mostrando o seu posicionamento favorável a instauração de inquérito por parte do MP. Em um julgado recente, assim se manifestou sobre o tema:
"Enquanto o membro do Ministério Público estiver diligenciando no estrito âmbito das suas atribuições, que inclui a instauração do procedimento investigatório para a reunião de elementos suficientes ao desenvolvimento da atividade persecutória que lhe é cabível, é impossível cogitar-se de constrangimento ilegal, porque ao reverso, tolhe-lhe o exercício da atividade que a lei acomete e de cuja implementação não pode se omitir. Se excesso ocorrer no desempenho de tal função, o Parquet ficará exposto à responsabilização administrativa" (TJSP – HC 436557-3/7, Bananal, 4.ª C, rel. Bittencourt Rodrigues – 04.11.2003, v.u., JUBI 93/04).
Já o Superior Tribunal de Justiça, em seus julgados, também já se mostrou favorável à referido assunto. Em decisão datada de 2001, assim se pronunciou, duas vezes, sobre o assunto:
1. "Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de peça acusatória. (...) A acusação do órgão ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial – o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação" (STJ – RHC 8106/DF – Ministro Relator Gilson Dipp – 03.04.2001 – 5.ª Turma).
2. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FATOS TÍPICOS. HABEAS-CORPUS. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
- Constando da denúncia a adequada descrição de fatos que, em tese, consubstanciam crimes, não procede a alegação de inépcia, já que observados os requisitos próprios, inscritos no art. 41, do Código de Processo Penal.
- O habeas-corpus, instrumento processual de assento constitucional destinado a assegurar o direito de locomoção, não se presta para a realização de longa incursão sobre fatos em exame no curso de ação penal, nem para a obtenção de absolvição sumária.
- O Ministério Público, como órgão de defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis (CF, art. 127), tem competência para instaurar inquérito policial para investigar a prática de atos abusivos, susceptíveis de causar lesão a tais interesses coletivos.
- A instauração de tal procedimento não provoca qualquer constrangimento ilegal ao direito de locomoção, revelando-se, por isso, impróprio o uso do habeas-corpus para coibir eventuais irregularidades a ele atribuídos.
- Recurso ordinário desprovido. (STJ – REsp 192837/RJ – Ministro Relatora Vicente Leal – 18.10.2001 - 6.ª Turma)
Sendo assim, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento da possibilidade do ilustre membro do MP poder conduzir investigações, bem como requisitar diligencias para a apuração de indícios de autoria e prova da existência de um crime.
3.2.Corrente desfavorável à instauração de inquéritos por parte do Ministério Público
Apesar de haver grande corrente doutrinária e jurisprudencial mostrando-se favorável a admissibilidade da instauração de investigações pelo Parquet, ainda se encontra forte barreira a esta teoria, tanto no âmbito doutrinário quando na jurisprudência.
A principal fonte de argumentos para esta segunda corrente está no fato de que o art. 144 da Constituição Federal não prevê a participação do Ministério Público nas investigações preliminares à ação penal, tarefa esta incumbida à polícia judiciária (polícia federal e civil). Ao Parquet já é garantida a condição de supervisor da atividade policial, sendo que uma investigação conduzida apenas por este quebraria a harmonia e a garantia da investigação de uma infração penal.
3.2.1 – Doutrina Correspondente
Dentre a corrente que se mostra contra à participação do MP na investigação, encontramos o posicionamento do grande penalista e processualista Guilherme de Souza Nucci, que em sua obra "Código de Processo Penal Comentado" assim se manifestou:
"Embora seja tema polêmico, comportando várias visões a respeito, cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando á apuração de infrações penais e de sua autoria. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crime e contravenções penais (art. 144). (...) Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal" (NUCCI, 2007, p. 68/69).
Adotando a mesma linha de raciocínio de Nucci, encontramos Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, que assim se dispõe em seus raciocínios:
"Assoma a magnitude o poder do órgão ministerial, como agente público co-responsável pela apuração de infrações penais, exercendo, por um lado, função de acompanhamento e coordenação da atividade-fim da polícia judiciária e, por outro, atribuindo-lhe poderes de investigação e de requisição de dados que sequer àquela são permitidos. É pois, repetimos, o artífice da investigação criminal. Delineado, portanto, seu poder de invadir a seara de intimidade do investigado, obtendo dados a seu respeito. No entanto, tal poder não prescinde de comprovação de que essa invasão seja necessária à apuração do delito, nem tampouco do controle judicial, eis que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais" (Apud NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 2007, p. 69/70).
Além do ilustre processualista acima mencionado, outros grandes doutrinadores posicionam-se contra a possibilidade investigatória pelos membros do Parquet. Dentre estes, pode-se citar os ensinamentos de Juarez Tavares, membro do Ministério Público Federal e professor da Universidade do Rio de Janeiro, que assim dispôs sobre o tema:
"É inconcebível que se atribua a um órgão do Estado, qualquer que seja, inclusive ao Poder Judiciário, poderes sem limites. A democracia vale, precisamente, porque os poderes do Estado são limitados, harmônicos entre si, controlados mutuamente e submetidos ou devendo submeter-se à participação de todos, como exercício indispensável da cidadania" (Apud NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, p.70).
Outro doutrinador que opina da mesma opinião é Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, que em seu texto "Procedimento administrativo criminal realizado pelo Ministério Público" assim se posicionou:
"Procuradores da República e Promotores de Justiça necessitam dos serviços das autoridades policiais, para levar avante o pretenso procedimento preparatório, que venham a iniciar. Polícia judiciária, havida por inconfiável, os secundando, não obstante fiscalizada e corrigida, de maneira externa, pelo Ministério Público. Mais, ainda, a dúvida de quem faria o controle interno, do mencionado procedimento administrativo ministerial, operacionalizado pela polícia judiciária, a mando e comando dos Procuradores da República e Promotores de Justiça. (...). Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça" (Apud NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, p.70).
3.2.2 – Jurisprudência Relacionada
Apesar de boa parte da jurisprudência nacional já se posicionar a favor da capacidade investigativa pré-processual do Ministério Público, ainda impera em boa parte dos Tribunais que tal ato feriria o disposto no art. 144 da Constituição Federal.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo antes tendia a inviabilizar a presidência do Parquet durante as investigações que antecediam ao processo, como pode ser analisado no seguinte julgado:
"Nada a objetar quando o representante do Ministério Público acompanha o desenrolar das investigações policiais e isto porque ‘é o Ministério Público o titular da ação pública, e ninguém melhor que ele para acompanhar aquelas diligências policiais’. Mas entre acompanhar diligências policiais e assumir, praticamente, a direção do inquérito policial a distância é grande. O inquérito é instrumento da denúncia, fato por demais sabido, cediço e constantemente proclamado. Mas, sua direção, é necessário que se insista, é da polícia judiciária. (...) Em decorrência, não cabe ao representante do Ministério Público, sem que haja a oficialização da prova, colher pareceres ou obter informes destinados a instruir o inquérito policial. Se o inquérito não se anula por esta circunstância, perde, contudo, sua validade como instrumento apto a instruir a propositura da ação penal. (...) não se pode deixar, repita-se, de levar em conta que todas as provas nele produzidas só podem sê-lo através da polícia judiciária ou, excepcionalmente, do magistrado. Não se discute caber ao Ministério Público a faculdade e o poder de requisitar diligência diretamente aos órgãos da polícia judiciária. Mas essas atribuições não podem e não se sobrepõem e nem hão de contrariar as normas processuais vigentes e bem assim os preceitos constitucionais que garantem o contraditório". (TJSP – HC 99018-3 –rel. Weiss de Andrade – 25.02.1991 - 2.ª C)
Apesar de ser um julgado antigo, tendendo o Tribunal de Justiça de São Paulo a adotar um novo posicionamento (como pode ser comprovado no tópico anterior), outras cortes nacionais ainda adotam este parâmetro.
Torna-se, portanto, de suma importância verificar a posição do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, como bem dispõe Saulo Ramos, ao analisar a Lei Complementar 75/93:
"Como se vê, a lei complementar obedeceu a Constituição e deixou para o Ministério Público apenas a competência para instaurar inquérito civil, mas, quanto ao policial, é expressa na exigência de requisição à polícia, mesmo porque, acacianamente, se o inquérito é policial, somente pode ser feito pela polícia. Mas tem, o Ministério Público, a competência de apresentar provas? Como apresentá-las sem colhê-las? E pode-se confiar na polícia em todas as partes deste País, quando se sabe que em muitos lugares o crime organizado se infiltrou descaradamente nas polícias desorganizadas? Herdamos, pois, do constituinte de 1988, mais essa alucinante angústia. A Constituição consagra, como direito individual e fundamental, o devido processo legal (art. 5.º, LIV). E no devido processo legal não está o inquérito criminal exclusivamente conduzido pelo Ministério Público. O abacaxi sobrou para o Supremo, que, por certo, encontrará uma interpretação inteligente dentro da melhor disciplina jurídica e da realidade brasileira. Não será o fim do mundo a prevalência da ordem constitucional e do devido processo legal no deslinde dessa questão." (Apud NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 2007, p. 70).
A nossa Corte Máxima, o Supremo Tribunal Federal, pronunciou-se a favor da segunda corrente, como pode ser analisado nos seguintes julgados abaixo mencionados:
1. "A requisição de diligências investigatórias de que cuida o art. 129, VIII, CF, deve dirigir-se à autoridade policial, não se compreendendo o poder de investigação do Ministério Público fora da excepcional previsão da ação civil pública (art. 129, III, CF). de outro modo, haveria uma Polícia Judiciária paralela, o que não combina com o a regra do art. 129, VII, CF, segundo o qual o MP deve exercer, conforme lei complementar, o controle externo da atividade policial" (STF – RE 205473/AL – Ministro Relator Carlos Veloso – 15.12.1998 - 2.ª Turma, v.u)
2. "EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido." (STF – RHC 81326-7/DF – Ministro Relator Nelson Jobim – 06.05.2003 – 2.ª Turma).
3. EMENTA: INQUÉRITO POLICIAL. DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS. AVALIAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA NECESSIDADE E UTILIDADE DE TAIS MEDIDAS DE CARÁTER INSTRUTÓRIO. CONTROLE JURISDICIONAL DA LICITUDE DE TAIS DILIGÊNCIAS. A QUESTÃO DO INDICIAMENTO. NECESSIDADE DE QUE EXISTAM, PARA A EFETIVAÇÃO DESSE ATO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE DO FATO DELITUOSO. INOCORRÊNCIA, NO CASO, SEGUNDO O PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE TAIS ELEMENTOS INDICIÁRIOS. PEDIDO DE INDICIAMENTO INDEFERIDO. CONSIDERAÇÕES DE ORDEM DOUTRINÁRIA.
JURISPRUDÊNCIA.
- As diligências probatórias requeridas, ao Poder Judiciário, pelo Ministério Público, no contexto de um inquérito policial, objetivam permitir, ao "Parquet", que este, com apoio nos resultados delas emergentes, venha a formar, eventualmente, a "opinio delicti", pois é o Ministério Público o destinatário, por excelência, dos elementos de informação produzidos no contexto da investigação penal.
Não cabe, em regra, ao Poder Judiciário, substituindo-se, indevidamente, ao membro do Ministério Público, formular juízo em torno da necessidade, ou não, da adoção de medidas probatórias reputadas indispensáveis, pelo "dominus litis", à formação de sua convicção a propósito da ocorrência de determinada infração penal, ressalvada, no entanto, a possibilidade de controle jurisdicional sobre a licitude de tais diligências de caráter instrutório.- O indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente se justificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em base empírica idônea, possibilitem atribuir-se, ao mero suspeito, a autoria do fato criminoso.
Se é inquestionável que o ato de indiciamento não pressupõe a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, não é menos exato que esse ato formal, de competência exclusiva da autoridade policial, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal. (STF – Inq. 2041/MG – Ministro Relator Celso de Mello – 06.10.2003).
Portanto, nossa Corte Máxima demonstra-se desfavorável a participação dos membros do Ministério Público durante as fases investigativas pré-processuais, o que, por hora, deve acabar vinculando as demais decisões acerca deste tema.