SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 1.1. O "moto-boy". 1.1.1. Conceito. 1.1.2. As causas; o surgimento. 1.1.3. Os pré-requisitos profissionais. 1.1.4. As formas equivalentes. 1.2. A empresa intermediária ou contratante direta. 1.3. As contratantes finais do serviço. 2. A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE O "MOTO-BOY" E A EMPRESA INTERMEDIÁRIA. 2.1. A adequação típica do contrato firmado entre o "moto-boy" e a intermediadora. 2.1.1. Os elementos obrigatórios do contrato em estudo. 2.2. A propriedade da motocicleta e a sua influência sobre a contraprestação pecuniária; a questão do combustível. 2.3. Os direitos do "moto-boy". 3. A RELAÇÃO ENTRE A EMPRESA INTERMEDIÁRIA E A CONTRATANTE FINAL. 4. A RELAÇÃO ENTRE O "MOTO-BOY" E A CONTRATANTE FINAL. 5. CONCLUSÕES.
1. INTRODUÇÃO
Conceituar é uma das tarefas mais difíceis na análise de um instituto jurídico. O conceito aparece como um mecanismo limitador e balizador das considerações referentes a um instituto, mas, apesar de limitar, define o caminho que será trilhado pelo jurista.
Qualquer análise lógica deve ter como base o estudo de um conceito anteriormente estabelecido por outrem ou deve buscá-lo. Nos estudos mais comuns, vê-se que, por uma questão didática, o conceito do instituto jurídico é liminarmente colocado, mas pode-se afirmar que uma construção científica não estaria disforme, caso a análise da natureza jurídica do instituto fosse apresentada preliminarmente, para que, ao final, fosse estabelecido o conceito do instituto. Por exemplo, é didaticamente correto, no início de um estudo, citar no conceito de direito civil o seu aspecto de direito privado, mas tal afirmação seria melhor colocada após a análise profunda da sua natureza jurídica, definindo o porquê da presença desse elemento na conceituação.
O Ilustre Machado Neto atesta a importância do conceito, inclusive no estudo dos pressupostos do saber científico em geral, afirmando:
"Se tomamos o tema a (que coisa é a ciência do direito) não vemos como negar-lhe o evidente teor epistemológico. No empenho de esclarecê-lo um professor de Introdução à Ciência do Direito ou o autor de um compêndio da disciplina, por mais sintético que seja, há de apresentar, ao menos, uma definição, um conceito, uma idéia do que seja a ciência do direito. Ainda que ele seja um jurista, por ser também um profissional da advocacia, um juiz, um membro do Ministério Público ou um autor de livros ou artigos de doutrina, nem por isso ele está atuando como jurista ao se ocupar de definir o que seja a ciência do direito. Se não vejamos". (grifo nosso)
A construção de um conceito surge do estudo e da junção de todos os elementos inerentes ao instituto jurídico observado.
Observe-se que a precipitação em relação à apresentação de conceito pode levar a duas situações, quais sejam: 1) a limitação benéfica, onde o pesquisador se prende ao ponto crucial de pesquisa, sem divagar por terrenos impertinentes, que raramente acontece; e 2) a limitação maléfica, onde o estudioso dispensa as partes importantes que deveriam ter sido discutidas na percepção da natureza jurídica.
Quando o estudioso tem como meta desconstruir um conceito alheio, o objeto (o conceito) logicamente deverá, de logo, ser apresentado. A colocação preliminar do conceito pode, também, não ensejar uma limitação maléfica, quando o estudioso tem convicção de que a análise da natureza jurídica é o fator fundamental para a conceituação, ou seja, o doutrinador pode analisar um conceito, mas transformá-lo durante a sua criação científica. Ressalte-se que tal processo deve ser desenvolvido na mente do pesquisador.
A existência de diversos conceitos para o mesmo instituto jurídico, que, por vezes, têm diferenças tênues, mas provocam uma total incompatibilidade entre os caminhos trilhados, e a existência de institutos jurídicos que, apesar da tentativa dos grandes juristas, não podem ser exprimidos por um conceito exato, mostram que a conceituação não deve ser preexistente à análise do instituto.
O presente trabalho seguiu uma linha didática, mas tal conduta não impediu que, após a análise dos institutos, os conceitos fossem revistos durante a sua elaboração. Ressalte-se que os conceitos abaixo foram elaborados durante a fase de fichamento do trabalho.
O objeto da presente análise é a natureza jurídica do contrato firmado entre um profissional chamado de "moto-boy" e a empresa intermediária. Assim, didaticamente, para que o leitor possa se familiarizar com os atores das relações contratuais, esses devem ser conceituados. Observe-se que tais conceitos são analíticos, pois são construções de um estudo doutrinário, ao contrário dos conceitos formais, que são estabelecidos pelas proposições jurídicas(1).
1.1. O "MOTO-BOY"
No início da década de 90, as empresas brasileiras começaram incluir, nos seus quadros de transportes, jovens habilitados a pilotar motocicletas para dinamizar o transporte de pequenas cargas e para a realização de pequenas tarefas externas. Com o advento da terceirização, as empresas deixaram de contratar, para os seus quadros próprios, os "moto-boys". A prática da terceirização se estendeu sobre a maioria das atividades-meio de uma corporação.
No Brasil, há muitos anos, já se praticava a contratação, via prestação de serviços, de empresas especializadas em atividades específicas, que não precisavam ser desenvolvidos no ambiente interno da organização. Começaram, portanto, a surgir as empresas fornecedoras de serviços de "moto-boy" tal como hoje se conhece.
1.1.1. CONCEITO
O "moto-boy" é o profissional que, no uso de uma motocicleta, faz o transporte rápido de pequenos volumes e realiza diversos outros serviços externos.
Observe-se que o conceito acima é formado apenas de elementos, não tendo qualquer dado circunstancial. Assim, a retirada, ainda que hipotética, de qualquer dos elementos, gera a descaracterização do instituto. Portanto, todos os dados descritos representam "condicio sine qua non" em relação à conceituação do instituto estudado.
São elementos do conceito: 1) o profissionalismo; 2) a utilização de uma motocicleta; 3) o transporte rápido de pequenos volumes ou a realização de serviços externos diversos.
Há uma certa indeterminação na expressão "serviços externos diversos", mas os conceitos jurídicos analíticos podem ser compostos de elementos indefinidos, ao contrário dos conceitos jurídicos formais que devem alcançar de forma precisa todo o objeto do instituto jurídico. Destaque-se que as disposições legais não têm como escopo a conceituação dos institutos jurídicos.
O Ilustre mestre Washington Luiz da Trindade cita, no seu artigo intitulado A Regeneração do Direito do Trabalho no processo de Mundialização da Economia, como uma nova forma que se instalou na ordem jurídica, o " taxi-de-carga", que, como o "moto-boy", tem uma conceituação jurídica complexa, emergente da fusão de duas ou mais formas contratuais já conhecidas, para criar algo diferente, absolutamente desvinculado das formas justapostas. Logo, o conceito de "moto-boy" é indiviso e não representa a fusão da locação de veículo com a contratação de "office-boy".
1.1.2. AS CAUSAS; O SURGIMENTO
Trabalhar e viver nas grandes cidades do planeta está cada vez mais difícil, sendo um dos principais problemas o transporte urbano. A incapacidade para vencer o congestionamento e remover os obstáculos à mobilidade da massa ameaça fazer da cidade grande mais um ônus do que uma vantagem.
A concentração de seres humanos e de riquezas nas áreas urbanas não teria sido possível sem a mobilidade e as linhas de suprimento proporcionados pelo transporte. A capacidade do sistema de transporte, o baixo custo e a eficácia dos seus serviços levaram um número crescente de pessoas a buscar as oportunidades econômicas, sociais e culturais que a vida urbana teoricamente proporciona. Mas, paradoxalmente, as cidades metropolitanas chegaram a um ponto de crescimento que ameaça estrangular o transporte, graças ao qual foi possível a sua existência.
Jonh Dickey afirma que:
"Sin duda, el primer problema que se le viene a uno a la cabeza al hablar del transporte es el de la congestión, que en general se puede considerar como equivalente a tiempos de viaje demasiado largos y a interrupciones y retrasos em los desplazamientos".
Os estudos do ilustre Queen atestam que as velocidades dos veículos nos centros de negócio das cidades grandes são extremamente baixas, em particular as velocidades dos transportes públicos.
As atividades econômicas de um grande centro têm os problemas de transporte como um sério obstáculo, tanto em relação à atividade-meio, quanto em relação à atividade-fim.
Observe-se que a questão do transporte é vital para a maioria das empresas. A área administrativa de uma corporação precisa estar interligada a vários serviços, assim como o seu produto deve ter um sistema de distribuição eficiente.
A necessidade de uma forma de transporte dinâmica, vinculada à atividade-meio, com preços acessíveis e, sobretudo, rápida, representa a causa primordial do surgimento do "moto-boy".
1.1.3. OS PRÉ-REQUISITOS PROFISSIONAIS
Os pré-requisitos para a admissão de um "moto-boy" são estabelecidos, basicamente, pelo Código de Trânsito Brasileiro. O citado diploma legal disciplina as formas de obtenção de habilitação de condutor de veículos motorizados de duas ou três rodas, com ou sem carro lateral.
A Lei nº 9.503/97 (CTB) determina o seguinte:
"Art. 140. A habilitação para conduzir veículo automotor e elétrico será apurada por meio de exames que deverão ser realizados junto ao órgão ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domicílio ou residência do candidato, ou na sede estadual ou distrital do próprio órgão, devendo o condutor preencher os seguintes requisitos:
I ser plenamente imputável;
II saber ler e escrever;
III possuir carteira de identidade ou equivalente".
Continua o inciso I do art. 143 do citado diploma:
"Os candidatos poderão habilitar-se nas categorias de A a E, obedecida a seguinte graduação:
I Categoria A condutor de veículo motorizado de duas ou três rodas, com ou sem carro lateral".
O CTB estabelece, também, que os candidatos à habilitação deverão prestar exames de aptidão física e mental, escrito (legislação de trânsito), de noções de primeiros socorros e de direção veicular.
Assim, o requisito primordial para a contratação de um "moto-boy" é a carteira de habilitação do tipo "A", fornecida pelo DETRAN. Algumas contratantes fazem outras exigências, como a inexistência de antecedentes criminais, a inexistência de sanções perante o DETRAN, dentre outras.
1.1.4. AS FORMAS EQUIVALENTES
Os problemas de trânsito já elencados contribuíram, também, para o surgimento de formas de transporte rápido anteriores ao atual "moto-boy".
No início do século, já havia problemas relativos ao trânsito, como afirma John Dickey, sendo que tais problemas exigiram uma maior versatilidade dos antigos "contínuos". Observe-se que esses profissionais, aos poucos, deixaram de realizar as suas tarefas diversas apenas no espaço físico do empregador, e passaram a executar tarefas externas, como por exemplo: pagamentos bancários, transporte de pequenas encomendas e envio de recados e mensagens. Assim, os antigos "contínuos" passaram a exercer uma função híbrida que tinha traços adquiridos de ofício de entregador.
Na metade do século, a expressão importada "office-boy" conseguiu definir bem a nova figura profissional que havia surgido da junção entre o entregador e o "contínuo". Note-se que o "office-boy" normalmente realizava ou realiza atividades ligadas à área-meio da corporação, que exigem rapidez e dinamismo, para que possa haver uma economia de tempo e dinheiro para o empregador.
A locação de veículos de quatro rodas com motorista tem aspectos semelhantes à figura do "moto-boy", vez que em ambos os casos há veículos e pessoas interagindo para a realização de certas tarefas em uma empresa.
As diferenças, porém, mostram que não há como confundir as duas figuras aqui tratadas. São elas:
1 o veículo de quatro rodas não tem a mesma rapidez e dinâmica, no trânsito, que um veículo de duas rodas;
2 o "moto-boy" não é apenas um motorista, vez que realiza, também, outros serviços que já foram listados, além do mero serviço de transporte de objetos.
Assim, a versatilidade do "moto-boy" somada à sua rapidez na realização das tarefas, o transformam em uma figura singular.
1.2. A EMPRESA INTERMEDIÁRIA OU CONTRATANTE DIRETA
As empresas intermediárias ou intermediadoras são os entes que contratam diretamente o profissional da áreameio, no caso o "moto-boy", para fornecer o serviço desse profissional às contratantes finais. Sua noção está internamente ligada ao fenômeno da terceirização.
No Brasil, a terceirização surgiu na década de cinqüenta. As empresas multinacionais, por uma questão de otimização da atividade-fim, deixaram de exercer certas atividades ligadas à parte administrativa do negócio.
Os principais objetivos da terceirização são proporcionar a redução de custos e dar maior agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa.
O ilustre professor Sérgio Martins afirma que:
"O setor de transportes também tem sido terceirizado, inclusive para malotes nos bancos. Terceiriza-se principalmente transporte especializado, mas também verifica-se a terceirização da própria frota de veículos da empresa, do transporte de produtos e de funcionários...".
As empresas intermediárias têm diversas características que as diferenciam das empresas que utilizam os seus serviços, dentre elas a de prestar de forma absolutamente profissional o serviço da sua alçada, vez que aquelas têm como atividade-fim a prestação de serviço que para a tomadora representa uma atividade-meio. Assim, as empresas intermediárias têm maior experiência na prestação do serviço, gerando a otimização e a conseqüente redução dos custos, pois, normalmente, se dedicam apenas ao serviço oferecido, no caso, o de efetivação de tarefas através do "moto-boy".
A empresa de intermediação de mão-de-obra é uma organização, de propriedade, controle ou administração de uma pessoa física ou jurídica, que, normalmente, limita-se a prestar serviços, sem, contudo, fabricar ou fazer a intermediação de bens, pois o seu centro é a própria atividade humana, ou seja, o trabalho.
O professor José Luíz F. Prunes afirma que a forma mais clara para que o aplicador do direito possa notar a empresa intermediária é a relação de trabalho temporário, mas tal relação não é a única que mostra trilateralidade(2) dos atores, vez que a intermediadora pode ser vista, também, em relação à prestadoras de mão-de-obra permanente. No primeiro caso, a relação triangular certa e o lapso de tempo determinado definem claramente a posição da empresa intermediária, pois o trabalhador é cedido pela intermediadora através de dois contratos geminados(3) bem delineados, que são: 1) entre o empregado, no caso o "moto-boy", e a empresa intermediária; e 2) entre a tomadora e a intermediadora. No segundo caso, a indeterminação do período, segundo Prunes, pode causar alguma confusão em relação ao empregador, mas a análise da subordinação jurídica é a forma mais eficaz para dirimir qualquer dúvida.
Assim, o "moto-boy" pode, durante um período determinado, prestar serviços ao cliente "A" e, validamente, num segundo momento, prestar serviços ao cliente "B", sem que a relação inicial entre aquele profissional e a empresa intermediária sofra qualquer alteração e sem que fique configurado o trabalho temporário.
1.3. AS CONTRATANTES FINAIS DO SERVIÇO
Qualquer relação de emprego surge com o ajuste entre dois pólos clássicos o trabalhador que se transforma em empregado e o empresário que assume a posição de empregador- mas nos contratos de intermediação de mão-de-obra apresenta-se uma figura essencial, sem a qual não existiria a relação tratada no presente trabalho: a contratante final do serviço.
As contratantes finais do serviço podem ser chamadas também de clientes ou tomadoras, sendo que as mesmas serão sempre empresas, no sentido trabalhista do termo, observando-se que o conceito não abrange somente as pessoas jurídicas, mas, também, as pessoas físicas.
Como já foi dito, a tomadora de serviço busca a especialização de uma determinada intermediadora, para que a sua atividade-meio seja realizada da melhor forma possível, levando-se em conta a fórmula custo x benefício e o esmero da intermediadora.
A tomadora, quando contrata uma empresa intermediária, tem como meta a maior concentração das suas atividades na área de produção final.
O ilustre Rodrigues Pinto afirma o seguinte:
"Ocorre que, na medida do crescimento dos empreendimentos, torna-se visivelmente racional que, em lugar de expandir sua atividade em direção a áreas estranhas ao seu know-how e em relação às quais não alimenta nenhum interesse direto, sejam confiadas essas áreas a outras empresas com estrutura e experiência formadas precisamente para elas".
Assim, o grande mestre define, de forma indireta, a tomadora de serviço e mostra as causas que estimulam a celebração dos contratos firmados entre as contratantes finais e as intermediadoras.
2. A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE O "MOTO-BOY" E A EMPRESA INTERMEDIÁRIA
A análise da integração entre a empresa intermediária e o "moto-boy" não pode prescindir do estudo inicial da relação jurídica firmada entre os mesmos, sendo que, com base nos motivos já expostos e nos que seguem, a natureza contratual da citada relação não pode ser afastada.
Os negócios jurídicos, segundo a teoria geral do direito, podem ser divididos em: a) atos unilaterais; e b) atos bilaterais. Aqueles se efetivam através da manifestação da vontade de uma das partes, já esses precisam da manifestação de duas ou mais vontades, para que possam existir.
Os negócios jurídicos patrimoniais de formação bilateral são chamados de contratos. Na relação travada entre o "moto-boy" e a intermediadora há duas declarações de vontade tendentes a produzir efeitos jurídicos eminentemente patrimoniais. A anuência das partes representa uma condicio sine qua non em relação à efetivação da avença. Assim, se uma das partes não quiser celebrar o negócio jurídico, a relação não será formada. O contrato é, fundamentalmente, um meio harmonizador dos interesses não coincidentes ou o legitimador de interesses semelhantes.
Clóvis Beviláqua conceituou o instituto da seguinte forma:
"O contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos".
O Código Civil italiano define, de forma mais completa, o citado instituto da seguinte forma:
"Art. 1.321. Nozione. Il contratto è l´accordo di due più parti per constituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".
O diploma italiano se reporta às relações patrimoniais quando trata do conceito de contrato, já o conceito utilizado pelo autor do anteprojeto brasileiro é muito abrangente ao utilizar apenas a palavra "direito", na sua forma geral.
2.1. A ADEQUAÇÃO TÍPICA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE O "MOTO-BOY" E A EMPRESA INTERMEDIÁRIA
Aparentemente, a relação firmada entre o "moto-boy" e a empresa intermediária pode ser enquadrada nas disposições típicas sobre contrato do Código Civil Brasileiro, mas a Consolidação das Leis do Trabalho define, de forma mais completa, a citada relação. Assim, nota-se que o "conflito aparente de normas´´, tão citado pelos penalistas, não ocorre exclusivamente na área penal. Por vezes, duas ou mais disposições legais parecem regular o mesmo fato, mas, como afirma GRISPIGNI(4), o conflito é aparente, pois somente seria real se a ordem jurídica não resolvesse a questão.
O princípio que deve ser utilizado, em relação ao direito privado, para a solução do "conflito ideal de normas" é o da especialidade. Segundo o citado princípio, uma disposição legal é especial em relação a outra (geral), quando possui em sua definição todos os elementos típicos dessa, e mais alguns, chamados de especializantes. Afasta-se o bis in idem, vez que o fato deve ser enquadrado, observando-se todo os seus elementos, na disposição legal especial, embora alguns dos seus elementos preencham a disposição legal geral.
Sobre a subsunção kantiana do fato à disposição legal, Karl Engisch afirma que:
"Tem-se dito que a sotoposição de uma caso real individual a um conceito é um absurdo lógico. Somente um igual pode ser subsumido a outro igual. A um conceito somente pode ser subsumido um conceito. De conformidade com esta idéia um trabalho recente sobre a estrutura lógica da aplicação do Direito acentua: a subsunção dum caso a um conceito jurídico representa uma relação entre conceitos: um fato tem de ser pensado em conceitos, pois que de outra forma como fato não é conhecido, ao passo que os conceitos jurídicos, como o seu nome diz, são sempre pensados de forma conceitual. São, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos jurídicos. Não podemos deixar-nos arrastar aqui para indagações de lógica formal e de teoria do conhecimento. Deve no entanto acentuar-se que a subsunção de uma situação de fato concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situação de fato, do caso, na classe dos casos designados pelo conceito jurídico ou pela hipótese abstracta da regra jurídica".
O ilustre jurista Karl Larenz atesta a aplicabilidade da teoria da especialidade quando as previsões de várias proposições jurídicas coincidam em ampla medida ou parcialmente, de tal modo que a mesma situação de fato seja abarcada por elas. O citado jurista, utilizando uma terminologia mais completa, chama o "concurso aparente de normas"(5) de confluência ou concurso de proposições jurídicas. Larenz ressalta que o concurso de proposições jurídicas somente pode existir quando aquelas forem de um mesmo nível hierárquico e estiverem em vigência, sendo que as proposições ora estudadas obedecem as citadas condições.
Em relação aos contratos, Larenz afirma que a aplicação das regras dadas para um determinado tipo de contrato tem que ser antecedida pela classificação do contrato concreto na esfera de sentido desse tipo contratual, sendo que isso corre sempre pela via do silogismo da subsunção, segundo a maioria da doutrina. Porém, continua Larenz, uma vez que este pressupõe como premissa maior um conceito plenamente definido, a subsunção só se pode realizar quando e na medida em que for possível definir, de modo acabado, o tipo contratual legal mediante a indicação das notas distintivas fixas que o caracterizam. No presente caso, a subordinação jurídica.
Assim, a adequação típica dos penalistas se traduz na subsunção jurídica do fato ao fato descrito pela disposição, portando existente em qualquer ramo do direito.
Pontes de Miranda, ao analisar a adequação típica, fala de outro aspecto do concurso de proposições jurídicas, o erro proposital, qual seja:
"A violação da lei cogente ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva".
A prevalência da disposição especial é clara, vez que esse descreve de forma mais completa os elementos do fato. As disposições legais que observam todos os elementos da relação jurídica firmada entre o "moto-boy" e a intermediadora estão nos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho que seguem:
"Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço".
"Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".
"Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego."
O art. 442 da CLT somente pode ser aplicado após a subsunção dos conceitos dos atores envolvidos na relação aos conceitos formais estabelecidos pelos artigos acima descritos.
Além do que foi dito durante o estudo do conceito e da natureza jurídica do contrato, o professor Rodrigues Pinto afirma que a relação de emprego, que é uma das relações jurídicas que se constituem por via subjetiva, não pode existir independentemente do contrato que a contém, vez que o consentimento, elemento subjetivo da formação dos contratos, é essencial para a constituição da relação de emprego. Portanto, tal relação expressa um negócio jurídico contratual, embora estejam presentes as normas jurídicas de ordem pública, para proteger a inferioridade econômica e preservar a dignidade humana de um dos atores, limitando, de forma intensa, a liberdade de ajuste.
Ressalte-se que há autores, inclusive o peruano Mario Pasco Cosmopolis (6) (in La proteccion del trabajo en el mundo moderno), que defendem a teoria da natureza triangular dos "contratos por via indireta", eis os argumentos do citado autor:
"En los contratos por via indirecta las relaciones juridicas que necen con su celebración presentan un carater triangular. Como senãla Magano, implica un haz tripartito de relaciones: relación de naturaleza comercial entre la empresa de servicio y la tomadora del mismo; relación laboral entre la empresa de servicio y el trabajador, y relación fática entre éste y la empresa tomadora del servicio".
A teoria da triangularidade cai por terra, quando o próprio autor mostra a existência de três relações: um contrato de prestação de serviço entre a empresa intermediária e a cliente final; um contrato de trabalho firmado entre a intermediadora e o empregado; e uma relação fática entre o empregado e a tomadora. Na prestação de serviço, por exemplo, há apenas dois atores, como atestado pelo próprio autor, portanto o empregado não figura nessa relação. Na relação de emprego, os atores são o empregado e a intermediadora, a contratante final não tem qualquer participação na citada relação, como afirma, também, Délio Maranhão:
"Evidente que contrato de trabalho somente configura-se entre a empresa fornecedora e os empregados que contrata. Relação jurídica, ou seja, no caso, relação de emprego, haverá, apenas, entre os sujeitos do contrato de trabalho: a fornecedora e os trabalhadores contratados".
A terceira relação descrita pela jurista mexicana, a relação fática, representa um nada jurídico, pois não pode ser subsumida às espécies do fato jurídico (lato sensu). Somente poderia existir uma relação de caráter triangular, se a terceira relação fizesse parte do mundo jurídico como uma das suas espécies.
O próprio Prunes, defensor da teoria da relação triangular, afirma que certamente se poderá dizer que a relação é simplesmente dupla, de um lado o empregado e o empregador, unidos para propiciar a atividade ao cliente final, ou, então, dupla, figurando de um lado o empregador e a contratante final.
2.1.1. OS ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS DO CONTRATO EM ESTUDO
Observe-se que há, no conceito de contrato de emprego, um elemento estranho ao conceito de contrato de prestação de serviço, a subordinação. Além do elemento citado, há outros que estão presentes em qualquer contrato de trabalho, mas nem sempre estão presentes nos contratos da esfera cível, são eles: a) pessoalidade; b) onerosidade; e c) permanência.
O elemento qualificador da relação de emprego é a subordinação, que se mostra presente quando a prestação de labor se dá com a sujeição a horários e o cumprimento das ordens emanadas de empregador. O empregado coloca à disposição do contratante a sua força de trabalho, mas como afirma Valentin Carrion, o poder disciplinar tem que existir, caso contrário não estará configurada a subordinação.
Existem várias teorias que tentam explicar e valorar os aspectos de subordinação na relação de emprego. Os doutrinadores adotam os seguintes adjetivações; a) econômica; b) técnica; c) social; d) moral; e, especialmente, e) jurídica. Observe-se que as quatro adjetivações iniciais não explicam a subordinação na relação de emprego, apenas a jurídica pode explicar a citada relação.
Hordiernamente, o aspecto mais importante da subordinação é o jurídico, o ilustre professor Rodrigues Pinto afirma que tal aspecto fica caracterizado quando um se coloca sob a sujeição do outro, como condição fundamental à implementação da relação, o citado jurista, apesar de adotar tal conceituação, alega que a mesma foi criada pelos teóricos que adjetivaram a subordinação. Certamente, o ilustre professor notou a generalidade da análise dos teóricos, pois a sujeição citada não esgota, de forma completa, os elementos de subordinação jurídica.
Cícero Virgulino da Silva Filho, membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho, afirma, ainda sobre a subordinação jurídica:
"Caracterizaria, dentre outras formas de se constatar a efetivação de subordinação, a exigência de cumprimento de horário em jornada prefixada; a emissão e exigência de cumprimento de ordens constantes; a direção e fiscalização da prestação do labor; a não participação na direção de empreendimento; a aplicação de sanção de natureza disciplinar trabalhista etc. etc.".
Observe-se que a maioria dos juristas espanhóis considera a subordinação um dos elementos primordiais para o contrato de emprego, o ilustre jurista de Valência, Ignacio Albiol, afirma:
"El empresário aparece así, como único titular de la empresa, cuya organización, direción a él solamente corresponde, suportando sus riesgos y percibendo sus beneficios. El trabajador, por el contrário, aparece subsumido juridicamente en la conjunción de los relaciones complementarias: una relación de dependencia laboral, una relación salarial".
A subordinação nem sempre pode ser facilmente notada, tanto que, apesar do que foi dito por Albiol, alguns juristas espanhóis abandonaram o critério da subordinação.
Os poderes dados ao empregador, que podem esclarecer o aspecto jurídico da subordinação, são: a) o poder disciplinar; e, b) o poder de fiscalização, sobre o primeiro poder, afirma Valentim Carrion:
"As sanções habituais no Direito brasileiro (repreensão ou Censura: suspensão do trabalho com perda de remuneração) são admitidas pela grande maioria da doutrina e pela Jurisprudência; provavelmente mais por sentimento de conservação social (as coletividades necessitam da disciplina e governo) do que por razões puramente jurídicas. Lamarca (Manual das Justas Causas), após sintetizar com a erudição habitual e estilo polêmico as várias correntes, termina mais uma vez convicto da inexistência de poder disciplinar empresarial. Mas, como dissemos, a Jurisprudência acata decididamente as punições. A advertência ao empregado, em sentido próprio, não é penalidade, mas simples notificação ou comunicação de atitude futura (assim, aquele jurista e obra, p. 163); entretanto o uso da expressão é o da admoestação (admoestar = repreender), equivalente a censura. As limitações usadas quando da configuração das justas causas (art. 482, nota 2), aplicam-se à avaliação das penalidades impostas ao empregado, com menor rigor.
Ao Juiz não é dada reduzir a punição. Ou reconhece fundamentada a pena (julgando improcedente a ação proposta) ou declara excessivo rigor ou inexistência de conduta punível, acolhendo a reclamação e desconstituindo a pena. Na doutrina o tema é tão polêmico que o mesmo jurista acima citado, que apoiava a dosagem, agora a condena, enquanto que um clássico do tema (Luiz José de Mesquita), que a condenava agora a apóia (ob. cit., p. 173). (V. "Defesa da Suspensão Disciplinar" e "Sanções Disciplinares", Luiz José de Mesquita, LTr 36/194, 38/1.028 e 1.117; também Catharino, "Poder Disciplinar", em Temas)".
Em relação ao poder disciplinar, o ilustre jurista Amauri Mascaro Nascimento afirma que há duas correntes doutrinárias, uma negando a sua existência, outra afirmando que o mesmo é fundamental, ressaltando que, no Brasil, foi adotada a corrente que exalta a sua existência. Tanto que a CLT, no seu art. 474, permite a suspensão disciplinar do empregado por trinta dias.
Alguns autores tornam-se incompletos ao afirmar que o direito de direção e o direito de fiscalização são os dois pólos da subordinação jurídica, sem analisar as violações dos imperativos hipotéticos oriundos dos citados pólos. Assim, o estudioso não pode, como afirma Norberto Bobbio, definir constantemente o direito prescindindo da análise coação, vez que essa última é elemento essencial e típico do direito. A medida coercitiva válida e exclusiva da relação de trabalho, que se mostra apta a garantir os citados direitos, como defende Cícero Virgulino da Silva Filho, é a aplicação das sanções de natureza disciplinar trabalhista. O próprio Immanuel Kant, em Metafísica dos costumes, afirma que o direito é vinculado à faculdade de obrigar, logo o direito de dirigir e o direito de fiscalizar não poderiam existir sem força coercitiva.
Assim, a subordinação jurídica, ainda que na acepção absoluta(7) defendida pelo professor Rodrigues Pinto, tem como elemento primordial o poder disciplinar do empregador, observe-se que o poder fiscalizador é anterior ao poder disciplinar, pois a sanção não pode ser aplicada sem a averiguação da falta, sendo que tal averiguação se dá através do poder de fiscalizar.
Outro traço da subordinação jurídica, ainda que circunstancial, que nem sempre precisa existir para que esteja configurada a dependência1(1), lembrado pelos professores Evaristo de Moraes Filho e Antônio C. Flores de Moraes, é a inexistência do risco oriundo da condição de quem trabalha da seguinte forma: 1) com liberdade de ação, métodos e costumes; 2) com instrumental de sua propriedade; e 3) com livre escolha no que concerne à realização de sua obrigação.
O profissional em estudo, o "moto-boy", está juridicamente subordinado à empresa intermediária ou intermediadora, vez que apesar do mesmo apresentar-se sob a sujeição da contratante final e de intermediadora, a hierarquia e o poder disciplinar são características existentes apenas em relação à empresa intermediária.
A pessoalidade é outro elemento essencial à caracterização do contrato de trabalho, além de ser derivada da subordinação. A prestação de trabalho, para que fique caracterizada a pessoalidade, deve ser intuito personae, em relação ao empregado, ou seja, a relação de emprego é firmada com base no potencial de trabalho exclusivo e individual oferecido pelo contratado. Assim, é impossível a sua substituição por vontade unilateral.
A prestação pessoal enseja duas consequências, a impossibilidade da sua substituição por outro empregado, salvo com o consentimento do empregador, e, sempre que ocorre e substituição, formar-se-á entre o empregador e o substituto uma nova relação, distinta da relação anterior, portanto, como afirma o professor Rodrigues Pinto, não se trata de uma substituição de empregados, mas de uma rescisão de contrato.
Em relação ao "moto-boy", a pessoalidade é clara, vez que a qualificação de profissional varia de indivíduo, mesmo quando submetidos às mesmas condições.
A onerosidade representa um elemento essencial da relação de emprego, vez que está relacionado com a percepção de uma contraprestação pecuniária relacionada com a colação de sua energia a disposição do empregador. O trabalho realizado pelo "moto-boy", ainda que o estudioso defenda a tipicidade meramente cível da relação travada entre aquele e a intermediadora, não pode prescindir de uma contraprestação devida pelo contratante.
2.2. A PROPRIEDADE DA MOTOCICLETA E A SUA INFLUÊNCIA SOBRE A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
Algumas empresas intermediárias são proprietárias das motocicletas utilizadas pelos "moto-boys", já outras contratam "moto-boys" que possam colocar a sua própria motocicleta à disposição do serviço.
A propriedade da motocicleta tem grande importância na remuneração do "moto-boy", quando o profissional citado é o proprietário do veículo, a sua remuneração será mais elevada.
A propriedade do veículo citado pode aumentar em 50% a remuneração do "moto-boy", mas os custos de manutenção e os riscos inerentes ao objeto são de inteira responsabilidade do proprietário.
A motocicleta é apenas um instrumento de trabalho, portanto, assim como ocorre em relação aos músicos, que têm o seu instrumento, a condição de proprietário da motocicleta não desvirtua o contrato de trabalho.
O combustível necessário à realização dos serviços do "moto-boy", normalmente, é fornecido pela empresa intermediadora, mas nada impede que a contratante final o forneça. Ressalte-se que nessa última hipótese o contrato de emprego firmado entre a intermediadora e o "moto-boy" não seria afetado, apenas o contrato de prestação de serviços firmado entre a empresa intermediária e a contratante final deve abarcar essa questão.
2.3. OS DIREITOS DO "MOTO-BOY"
Como já foi mostrado, o contrato firmado entre o "moto-boy" e a empresa intermediária está subsumido às hipóteses de contratos de emprego descritas na Consolidação das Leis do Trabalho, portanto o profissional citado é empregado da intermediadora. Dessa forma, não há, em relação aos direitos desse, qualquer diferença entre o "moto-boy" e a maioria dos empregados existentes
A Constituição Federal de 1988 lista, no seu art. 7º, os direitos básicos dos trabalhadores urbanos e rurais, sendo que o "moto-boy" é uma espécie de trabalhador urbano.
Assim, todos os direitos constantes nos artigos 7º a 11 do citado diploma legal, além de outros que selam outorgados pela legislação brasileira, fazem parte da esfera jurídica do profissional em estudo.