SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Definição de Desaposentação 3. Modalidades do Instituto da Desaposentação 4. Requisitos da Desaposentação 4.1 Obediência ao princípio da paridade das formas 4.2 Observância do caráter atuarial e financeiro do sistema e o não prejuízo aos regimes ou a terceiros 4.3 A restituição do valor necessário ao equilíbrio financeiro 5. Contrapontos: a argumentação dos opositores à Desaposentação 6. A posição dos Tribunais de Superposição 7. Considerações finais 8. Referências
1. INTRODUÇÃO
Embora o legislador constitucional tenha esteado novos ares de cunho social no direito previdenciário brasileiro, reconhecendo, ampliando e facilitando o acesso dos trabalhadores ao sistema previdenciário, o legislador ordinário pós-1988 tem reiterado inúmeras alterações na legislação previdenciária no sentido de dificultar o acesso (postergando/ampliando os requisitos para acesso aos benefícios).
Ademais, há uma crescente incompatibilidade entre os valores recebido a título de proventos e os gastos que aumentam à medida que a idade do segurado aumenta. Em regra a condição do idoso é agravada em face do aumento da idade, vez que a saúde fica debilitada e os proventos servem quase que exclusivamente para cuidar da saúde.
Neste sentido, o aposentado brasileiro atual vê-se coagido a retornar ao mercado de trabalho e nele continuar a exercer atividades laborais para complementar a renda originária dos proventos que se mostra insuficiente para a mantença própria e familiar.
De um modo geral, quem exerce atividade remunerada enquadra-se como segurado obrigatório de algum regime previdenciário (RGPS ou RPPS), nos termos dos artigos 12 e 13 da Lei nº 8.212/1991.
E nesse rumo o aposentado que volta à ativa, por determinação legal, será segurado obrigatório em relação a nova atividade e compulsoriamente terá sua cotização previdenciária recolhida na fonte (art. 12, § 4º da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela redação da Lei nº 9.032, de 28/04/1997).
Neste contexto, observe-se que geralmente os segurados que voltam à ativa pós-aposentação sequer chegarão a preencher os requisitos para pleitearem nova aposentadoria, vez que tal benefício é concedido quando o trabalhador já está com a idade avançada, não havendo tempo hábil para completar os requisitos necessários a uma nova aposentadoria.
Além disso, o trabalhador aposentado não poderá pleitear nova aposentadoria posto que a Lei nº 8.213/1991, no art. 18, § 2º (redação da Lei nº 9.528/1997), veda a concessão de duas aposentadorias cumulativas por um mesmo regime previdenciário.
Ademais, ressalte-se que os trabalhadores aposentados que retornam ao mercado trabalho, em outra ou apenas continuam a atividade anterior, estão sujeitos às contribuições previdenciárias em relação a atividade pós-aposentação, mas não poderão pleitear incremento ou qualquer espécie de benefício previdenciário do Poder Público com base no tempo de contribuição pós-aposentação, exceto salário-família e reabilitação profissional, posto que tal concessão foi vedada pela Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social (art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/199, com redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997).
Assim, o segundo tempo de contribuição é inútil ao segurado e a cobrança de contribuição do aposentado que retorna à ativa se mostra manifestamente injusta, eis que inexiste contraprestação adequada.
Tal situação, fez surgir na doutrina previdenciária o instituto da desaposentação com escopo de corrigir a injusta cobrança da contribuição previdenciária do trabalhador aposentado. No entanto, uma segunda aposentação pelo mesmo regime é vedada legalmente.
Nesse norte, o instituto da desaposentação "excluiria o vínculo do segurado com o regime de origem e possibilitaria a emissão da certidão de tempo de contribuição, com a respectiva averbação em regime próprio" (IBRAHIM, 2007, p. 38), permitindo que o trabalhador aposentado pleiteie nova aposentadoria em melhores condições financeiras.
Observe-se que não se trata de cumulação de aposentadorias, mas de renúncia de uma para a obtenção de outra em melhores condições financeiras.
2. DEFINIÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO
É certo que a desaposentação é um neologismo da doutrina previdenciária que, agora nos últimos anos, vem sendo debatida açodadamente, mas ao que parece, foi mesmo introduzida no mundo jurídico precipuamente pelo Advogado previdenciarista Wladimir Novaes Martinez nos idos do ano de 1987, como ele próprio tem pugnado, no livro "Desaposentação", de sua autoria, publicado em 2008, pela editora LTr
O instituto da desaposentação é tão somente a construção doutrinária que visa à desconstituição do ato concessivo da aposentadoria, geralmente, com a finalidade de se obter uma nova aposentadoria financeiramente mais satisfatória.
Inexiste ponto pacifico na doutrina previdenciária, pois se trata eminentemente de instituto jurídico criado pela doutrina e acolhido pela jurisprudência brasileira, sem qualquer elemento normativo que o discipline, razão pela qual goza de intricados debates jurídicos, favoráveis e contrários.
Porém, atualmente, chega a ser majoritária a corrente favorável, com sobra; discutindo-se acirradamente apenas questões técnicas como o alcance do instituto, limites/restrições, e, o grande calo, continua sendo o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes previdenciários (restituição de valores recebidos durante a aposentadoria.).
Ibrahim (2007, p. 34) define o instituto da desaposentação como sendo:
a reversão do ato que trasmudou o segurado em inativo, encerrando, por conseqüência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão-somente o retrocesso do ato concessivo de benefício almejando prestação maior.
A desaposentação traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição (IBRAHIM, 2007, p. 35). De modo a ser possível o trabalhador aposentado solicitar uma Certidão de Tempo de Contribuição junto ao regime de origem e proceder a averbação junto ao novo regime, in casu, instituidor e receber nova aposentadoria financeiramente mais favorável.
Para Ibrahim (2007, p. 36) há duas possibilidades de desaposentação: averbação de tempo de contribuição em outro regime previdenciário com a contagem deste tempo no mesmo regime e condiciona/restringe a desaposentação a finalidade de obter benefício mais vantajoso.
Já Martinez (2008, p. 36) amplia a possibilidade da desaposentação e entende ser possível a aplicação deste instituto mesmo quando o segurado não busque outro benefício financeiramente mais vantajoso, mas desde que seja apenas vantajoso ao talante do segurado. Seria o caso do aposentado que tendo meios suficientes de manutenção não mais deseja continuar a receber os proventos da aposentadoria e nem pretende outro benefício melhor.
3. MODALIDADES DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO
É bom esclarecer que há duas espécies de desaposentação: a que se opera no mesmo regime, e, a que ocorre, como bem disse Ibrahim (2007, p. 38), com a transmudação entre regimes previdenciários diversos.
Convém pontuar que a primeira espécie ocorre quando o segurado já aposentado continua a trabalhar e recolher as cotizações previdenciárias no mesmo regime; e, a segunda, quando o segurado também aposentado por um regime continua a trabalhar e verter as contribuições previdenciárias em outro regime previdenciário, ficando vinculado a este último regime quanto às novas cotizações (art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/1991).
É certo que a segunda possibilidade aventada, ocorrerá com maior freqüência quando o segurado já aposentado pelo RGPS passa a exercer atividade vinculada a um RPPS; mas, ao menos no campo das hipóteses, é possível cogitar-se a migração pós-aposentadoria de um RPPS para o RGPS, embora talvez não seja muito vantajoso em regra. Exemplificando, temos o caso hipotético de um servidor de nível médio que pós-aposentadoria é contratado por uma grande empresa privada com salário mais vantajoso e passa a cotizar compulsoriamente contribuições para o RGPS.
Em síntese o instituto da desaposentação pode ocorrer no mesmo regime ou com migração entre regimes (RGPS para RPPS ou de um RPPS para outro RPPS).
Mas, também há de se admitir a ampliação do citado instituto para alcançar a situação daquele que pretende fazer cessar o mero recebimento das prestações previdenciárias, sem almejar nova contagem de tempo, até porque não há como o órgão instituidor coagir o beneficiário ao recebimento contínuo das parcelas mensais.
Além disso, é necessário ressaltar que a desaposentação não implica na renúncia ao direito adquirido à aposentadoria, vez que irrenunciável. O que se renuncia é o direito às prestações mensais: uma vez obtido os requisitos da aposentadoria, esta passa a fazer parte do patrimônio do segurado, sendo, portanto, amparada pelo manto protetor do instituto constitucional do direito adquirido. Assim, caso no futuro, tal segurado volte a necessitar das prestações previdenciárias, poderá solicitar a reintegração de seu benefício, vez que se trata de direito adquirido, observando-se apenas a prescrição das parcelas esmaecidas pela ação temporal.
Para Andre Santos Novaes (apud Martinez, 2008, p. 59) "a disponibilidade não se refere ao direito à aposentadoria em si mesma irrenunciável, mas ao pagamento das mensalidades. O direito ao benefício é de ordem pública, cuja disposição está nas mãos apenas do legislador. Ele é irreversível, o que cessarão são os pagamentos".
Nesse tirocínio, segue a lição de Martinez (2008, p. 28):
Desaposentar compreende renúncia às mensalidades da aposentadoria usufruída, a abdicação do direito de se aposentar, que se mantém potencialmente indestrutível. Portanto, pressupõe a existência do referido direito, seja o simples seja o adquirido, mas não uma pretensão parecida. Nem apreensão por vir. A desaposentação não reclama motivação maior, mas freqüentemente a idéia do solicitante é de melhorar sua situação pessoal ou social.
Prossegue Martinez (2008, p. 30) sustentando que a desaposetação é modalidade de desafazimento da aposentação, ou seja, desconstituição do estado jurídico de jubilado, retornando a pessoa à condição de não aposentado. O que em tese pode satisfazer a alguém que já não mais deseja o estado de aposentado.
Assim, a aposentação deve ser vista como uma renúncia específica à aposentação e, no mais comum dos casos, mas não necessariamente, objetivando uma nova e melhor aposentação, conforme Martinez (2008, p. 36).
Dessarte, não há como se obstruir o direito a desaposentação daquele segurado que apenas não mais deseja continuar na condição jurídica de aposentado, mas, como bem disse Martinez (2008, p. 28), apenas, melhorar sua situação social.
4. REQUISITOS DA DESAPOSENTAÇÃO
Chega a ser regra comezinha que em matéria jurídica todo e qualquer instituto porta um conjunto normativo que o regerá, obedecendo a requisitos próprios que dão sustentação e define a aplicação no arcabouço de relações jurídicas.
O instituto da desaposentação não é diferente, também, possui requisitos próprios. Neste trabalho, não se busca esgotar tais requisitos, mas apenas mencionar os que se julgam necessários à análise do tema em estudo, que serão brevemente analisados nos itens que seguem.
4.1 Obediência ao princípio da paridade das formas
É cediço que para se desfazer um ato administrativo aplica-se o princípio da paridade das formas, pelo qual um ato só pode ser desfeito mediante outro de igual envergadura, ou seja, produzido conforme a forma normativa que o primeiro.
Embora a desaposentação seja direito subjetivo do segurado e, nisso não há oposição entre seus defensores, necessariamente trata-se de ato vinculado, assim como a aposentação, uma vez preenchidos os requisitos, nada mais se discute, não podendo de forma alguma tal direito ser obstruído.
A renúncia é instituto originário do direito civilista e nele tal instituto concretiza-se mediante ato unilateral do agente, consistente no abandono voluntário de um direito ou de seu exercício; é ato, portanto, que independe da aquiescência de outrem (KRAVCHYCHYN, 2007).
Assim, apresenta-se como requisito inafastável à desaposentação que a renúncia, como ato vinculado (requisitos + vontade do interessaodo/segurado), seja proposta perante o órgão instituidor apenas para fins de registros e apreciação dos requisitos vinculados (obediência ao regramento legal), mas jamais para aperfeiçoamento mediante deferimento do órgão.
4.2 Observância do caráter atuarial e financeiro do sistema e o não prejuízo aos regimes ou a terceiros
É certo que quando o trabalhador migra entre regimes previdenciários, e pretende aposentar-se no novo regime previdenciário, carecerá de efetuar a compensação financeira entre os regimes, pois do contrário o regime sai no prejuízo arcando com despesa para a qual não possui aporte financeiro suficiente.
Nesse curso, Cunha Filho (2004) sustenta que:
A compensação entre regimes decorre e tem como escopo a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial nos regimes de previdência social envolvidos na operação de contagem recíproca, pelo que a compensação entre regimes previdenciários compõe e viabiliza o procedimento de contagem recíproca. Constitui a compensação financeira entre regimes no reembolso que o regime previdenciário de origem, ou seja, o regime em que o segurado ou servidor esteve vinculado, paga ao regime previdenciário instituidor, que é o regime que irá conceder-lhe o benefício, conforme arts. 1º, §2º e 4º, da Lei nº 9.796/99.
Assim, fica patente a necessidade de aplicarem-se parâmetros atuariais e financeiros entre os regimes quando da desaposentação, isso para evitar prejuízo ao sistema e aos segurados em geral que são os custeadores diretos dos regimes.
Não se pode olvidar que contraria as características de sustentação do instituto da desaposentação caso venha em seus efeitos causar danos a terceiros.
4.3 A restituição do valor necessário ao equilíbrio financeiro
A grande discussão acerca da desaposentação é quanto à devolução ou não do valor recebido pelo trabalhador a título de aposentadoria.
Como constatado anteriormente, duas são as modalidades em que se apresenta o instituto da desaposentação e a presente problemática deve sempre analisada em consonância com cada uma de suas modalidades. A primeira, no mesmo regime e a segunda com migração entre regimes.
Quanto à primeira modalidade não há se falar em restituição de valor algum, pois o benefício de aposentadoria, quando originariamente concedido, foi feito com o intuito de permanecer durante o restante da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade, favorecendo o regime previdenciário (IBRAHIM, 2007, p. 60 e 61).
Considerando a aposentação devidamente concedida, após preenchimento dos requisitos necessários, sob o amparo da lei vigente, com intuito duradouro, que o trabalhador aposentado somará cotizações futuras às anteriores para pleitear nova aposentadoria, inexiste qualquer prejuízo ao regime previdenciário e a terceiro, eis que o acréscimo da aposentadoria decorrerá das cotizações pós-aposentação no mesmo regime.
Não havendo prejuízos ao regime previdenciário e nem a terceiros, não há se falar em devolução ou restituição de qualquer valor recebido a título de proventos, quando legalmente concedida a aposentação.
No que toca a segunda modalidade de desaposentação, com migração entre os regimes previdenciários, a celeuma apresenta pontos difíceis à primeira vista.
Martinez (2007, p. 110 e 111) aponta algumas correntes doutrinárias quanto à restituição dos valores recebidos a título de proventos: a primeira, sustentando a não devolução/restituição; a segunda defende a devolução parcial; a terceira defende a devolução integral e a quarta defende a devolução apenas do necessário (observando-se os parâmetros atuariais imprescindíveis), a última corrente se filia Wladimir Novaes Martinez.
Para Ibrahim (2007, p. 61/62) em caso de migração entre regimes será desnecessário a restituição de valores, vez que o sistema previdenciário brasileiro adotou a sistemática de repartição simples (os da ativa sustentam os da inatividade para serem sustentados no futuro), aduzindo ainda que se trata de benefício previdenciário, com característica de verba alimentícia, razão pela qual não se poderia exigir a devolução de qualquer valor devidamente recebido.
Já Martinez (2008, p. 36) entende que se deve restituir apenas o necessário à manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos:
Restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de previdência social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Quanto à desaposentação no mesmo regime parece que a melhor solução é a inexistência de restituição de qualquer valor, pois como aduzido por Ibrahim (2007, p. 61), na prática, tem-se mero recálculo do valor da prestação em razão das novas cotizações do trabalhador aposentado.
No entanto, a desaposentação com transmudação entre regimes, pode causar prejuízos ao regime instituidor se este não receber a devida compensação pelo novo ônus que assumirá; como também, o regime de origem poderá sofrer prejuízos se efetuar a compensação integral para com o regime instituidor sem que receba a restituição do valor necessário para manter o equilíbrio financeiro e atuarial, eis que já pago anteriormente ao segurado a titulo de proventos.
Observe-se que os regimes não podem ser prejudicados pela transferência dos encargos previdenciários e, em especial, o regime de origem que terá de repassar recursos para o regime instituidor, desfalcando o seu ativo em virtude de ter mantido o benefício a ser abdicado (MARTINEZ, 2008, p. 54).
Para que haja o equilíbrio financeiro entre os regimes tornando viável e sustentável o instituto da desaposentação do ponto de vista técnico do seguro social e atenda aos seus objetivos, é imprescindível o restabelecimento do status quo ante (MARTINEZ, 2008, p. 59).
Na atual sistemática, parece que a melhor técnica viável a desaposentação, sem causar prejuízos aos regimes e a terceiros, seria condicioná-la a restituição apenas do valor que for necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro. Isto mediante cálculos atuariais, levando em consideração as cotizações e a expectativa de vida atual do trabalhador aposentado. Cujos cálculos devem ser feitos por contador com conhecimento em atuária e financeiros.
Afasta-se a necessidade de restituição integral, eis que o valor foi recebido legalmente. A devolução integral ocorre quando há anulação por vício na concessão do benefício. Este não é caso, pois a desaposentação só existe quando a aposentação é legalmente concedida.
Na Lei nº 9.796/1999 não há exigência para que o Poder Público, por meio de seus regimes previdenciários, efetue compensação integral, mas apenas do necessário ao equilíbrio financeiro e atuarial. Assim, exigir a devolução integral por parte do trabalhador aposentado (particular) seria ato incabível, ilegal e inconstitucional por ferir o tratamento isonômico previsto na Constituição Federal.