Sumário: 1 Histórico da Lei Número 11.196/05 • 2 Do objeto do artigo 129 da Lei 11.196/05 • 3 Natureza meramente interpretativa do artigo 129 • 4 Da aplicação do artigo 129 da Lei 11.196/05 • 5 Dos requisitos para a aplicação do artigo 129 • 6 Do descumprimento do artigo 129 pelo empregador • 7 Do descumprimento do artigo 129 pelo contratado • 8 Da desconsideração da personalidade jurídica • 9 Da abrangência do parágrafo único do artigo 116 • 10 Conclusões • Referências • Anexo
1 HISTÓRICO DA LEI NÚMERO 11.196/05
A Lei número 11.196, de 21 de novembro de 2005, tem sua gênese histórica na Medida Provisória número 252, de 16 de junho de 2005.
Através da referida espécie normativa, com fundamento nos pressupostos de relevância e urgência, previstos no artigo 62 da Constituição Federal, o Presidente da República, com força de lei, adotou uma série de incentivos fiscais passíveis de aplicação em relação ao PIS, PASEP, COFINS, PIS-PASEP-importação, COFINS-importação, CSLL, contribuições de intervenção no domínio econômico, CPMF, imposto de renda de pessoas físicas, imposto de renda de pessoas jurídicas e imposto sobre produtos industrializados. (HARADA, 2005).
Ocorre que, na data oportuna, o Congresso Nacional não aprovou a Medida Provisória número 252/05, fazendo com que a mesma perdesse sua eficácia e frustrasse as expectativas dos investidores que apostaram nas medidas adotadas pelo Executivo.
A decepção gerada obrigou o Governo Federal a incorporar os benefícios caducados no corpo de Medida Provisória número 255/05, a qual, em sua redação original, contando apenas com três artigos, dispunha, sobre a prorrogação do prazo de opção pelo regime de imposto de renda retido na fonte de pessoa física para os participantes dos planos de benefícios de natureza previdenciária (HARADA, 2005).
Posteriormente, através do Projeto de Lei de Conversão número 28/05, a Medida Provisória indicada transformou-se na Lei Ordinária número 11.196, de 21 de novembro de 2005, cujo seu artigo 129 constitui-se no ponto de análise do trabalho que agora se coloca.
2 DO OBJETO DO ARTIGO 129 DA LEI 11.196/05
A análise do objeto do artigo 129 da Lei número 11.196, de 21 de novembro de 2005, não fica adstrito ao campo estritamente fiscal, pelo contrário, encontra-se imediatamente ligado ao Direito do Trabalho e, de forma mediata, estende seus efeitos ao Direito Civil, particularmente, no que concerne à questão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, disciplinada pelo artigo 50 do Código Civil. Diz-se que a aplicação do dispositivo se dará de forma mediata quando da desconsideração da personalidade jurídica porque esta somente poderá ser aventada quando o dispositivo for utilizado para a prática de atos ilícitos, estando condicionado à prévia demonstração desse comportamento irregular.
Referido dispositivo, como salienta o economista José Pastori no artigo intitulado Contratação como pessoa jurídica, publicado no jornal O Estado de São Paulo do dia 29 de novembro de 2005, citado, literalmente, pela juíza Olga Aida Joaquim Gomieri, do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, Processo número 00358-2006-026-15-00-7, acompanha a evolução mundial denotada pelo Direito do Trabalho. Hodiernamente, como consigna, com as mudanças no modo de produção e de comercialização de produtos, os empregadores continuam interessados no trabalho daqueles que sempre lhes prestaram seus serviços, mas não na condição de empregados.
Consonando com a realidade descrita, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, a qual, em seu artigo 129, admite a contratação e a prestação de serviços na condição de pessoa jurídica, fato este que insere o contratante e a pessoa jurídica prestadora de serviços no regime que lhes é próprio, afastando, desde que atendidos todos os requisitos da legislação, a possibilidade do reconhecimento do vínculo laboral. Prevê o texto do mencionado artigo de lei:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
Como José Pastore faz questão de salientar, a redação impressa ao artigo vem de encontro com as tendências de contratação internacionais e brasileiras. Ressalta que nos Estados Unidos da América do Norte, setenta e sete por cento das empresas firmam seus contratos na forma disciplinada pelo dispositivo. No cenário nacional a situação não é diferente: sessenta e seis por cento das empresas brasileiras, atuantes no mesmo ramo da economia explorado pelas empresas americanas, valem-se dessa forma de contratação.
Ademais, citando, novamente, os dados apontados pelo economista, cumpre registrar que as empresas norte-americanas inseridas em disciplina similar àquela colocada pelo artigo 129, na qual se afasta a existência de vínculo laboral, crescem na proporção de três por cento ao ano e já somavam, no ano de 2003, dezoito milhões e quinhentas mil unidades. Aquelas que ainda adotavam sistemática similar à disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho, preferindo a formalização de vínculo laboral com seus contratados, na mesma data, não superavam cinco milhões e quinhentas mil empresas.
A possibilidade de contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços de natureza intelectual, tem levado profissionais liberais como engenheiros, médicos ou jornalistas a disponibilizarem seus serviços no mercado por essa via. O fato faz com que os contratantes tenham de si afastados todos os ônus inerentes ao contrato de trabalho, tais como o pagamento de horas extras e respectivas integrações, décimos terceiros salários e férias, estas acrescidas do um terço constitucional.
Além disso, o fenômeno faz com que haja uma substituição das receitas tributárias inerentes à folha de pagamento, como os descontos inerentes a imposto de renda e contribuições sociais devidas ao Instituto da Seguridade Social, por tributos próprios do regime no qual se inserem as pessoas jurídicas, isto é PIS, COFINS ou CSLL, as quais geram, inclusive, menos benefícios a serem prestados diretamente pelo Estado em prol dos contribuintes. Aliás, se a substituição vir a reduzir a carga tributária do contratante, terá o mesmo diante de si a possibilidade de valer-se de legítimo caso de elisão fiscal fundamentada nos artigos 110 e 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional.
Em termos de síntese, é possível afirmar que a redação imposta ao artigo 129 da Lei 11.196/05 está angariada num cenário mundial de evolução do Direito do Trabalho e do Direito Tributário, permitindo a contratação dos mesmos serviços, até então, prestados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho; todavia, com uma vantagem peculiar para o antigo empregador: a inexistência do vínculo laboral, haja vista estar contratando uma pessoa jurídica, a qual, pela própria definição do artigo 3° da mesma Consolidação, não admite a constituição do referido liame.
Além disso, para a sociedade, gera a redução do número de trabalhadores sujeitos à prestação de serviço sob as mazelas do mercado informal, ainda que sem se verificar a formalização de qualquer vínculo de emprego.
3 NATUREZA MERAMENTE INTERPRETATIVA DO ARTIGO 129
A cautela necessária à interpretação do artigo 129 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, sempre impõe a mesma indagação inerente à análise de qualquer dispositivo legal recentemente promulgado: trata-se de um texto legal inovador ou o legislador somente quis ratificar postulados já existentes na ordem jurídica?
Como já assentado na doutrina mais balizada, são três os modais inerentes à norma jurídica, sendo que, a admissão de um culmina pela exclusão dos demais: proibir, permitir e obrigar.
Não há um único dispositivo legal, anterior ao dia 21 de novembro de 2005, que proíba a contratação dos serviços prestados pelas pessoas jurídicas, inclusive os de natureza intelectual, como os de cunho científico, artístico ou cultural.
Sendo assim, a contratação de serviços de natureza intelectual sempre fora permitida pelo ordenamento, não havendo qualquer norma que proibisse os jurisdicionados de fazê-lo.
Ademais, como salientado pelo artigo 170 da Constituição Federal, o princípio da livre iniciativa sempre permitiu ao contratante optar pela forma de prestação de serviços que fosse mais conveniente à sua empresa, isto é, aquela prestada por intermédio de um contrato de trabalho, na forma dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, ou aquela prestada por intermédio de um contrato de natureza civil, como disciplinado pelo artigo 129 da Lei 11.196. Se assim o é, o legislador nunca obrigou o jurisdicionado à adoção deste ou daquela modelo. (ANAN JÚNIOR; SILVA, 2006).
Ocorre que, mesmo diante da permissão noticiada, os contratantes que se afastavam do regime atrelado à Consolidação das Leis do Trabalho sofriam constantes reprimendas dos agentes incumbidos da fiscalização tributária atrelada à formalização do contrato de trabalho. Sustentavam que a adoção da contratação de pessoa jurídica constituía-se em mero pretexto para justificar a ausência do devido registro dos trabalhadores, bem como o não pagamento do imposto de renda retido na fonte e da respectiva contribuição previdenciária quando da emissão da folha de pagamento dos funcionários.
Efetivamente, nas hipóteses em que a contratação de pessoa jurídica se desse com o intuito denotado pelos agentes encarregados da fiscalização, a argumentação merecia atenção e a reprimenda do Estado.
Todavia, a fiscalização implementada deveria, na mesma medida, levar em consideração que grande parte das contratações se fazia com a observância estrita da legislação, constituindo-se em direito a ser exercitado pelos contratantes inclusive em nível de planejamento tributário, conforme admitem os artigos 110 e 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Este último sempre autorizou a autoridade administrativa, diante da constatação concreta da tentativa de dissimulação do fato imponível, vir a desconsiderar os atos ou negócios jurídicos levados a cabo pelos contratantes.
O artigo 129 da Lei 11.196/05 surgiu com a única finalidade de autorizar, de forma expressa a contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços de natureza intelectual. Sua redação apenas ratifica um comportamento que sempre fora admitido pelo legislador brasileiro, ainda que de forma tácita. Se assim se dá, é possível afirmar que o artigo 129 abordado tem natureza meramente interpretativa, visando solucionar eventuais dúvidas existentes na implementação da norma, seja quanto a fatos passados, seja quanto àqueles perpetrados após sua entrada em vigor.
A mesma conclusão não passara desapercebida por Pedro Anan Júnior e Thais Abreu de Azevedo Silva (2006), os quais, reportando-se à justificação da inserção do artigo 129 no projeto que daria origem à Lei Ordinária número 11.196 asseveraram:
Devemos ressaltar que essas eram as mesmas características já previstas na legislação anterior para a tributação de pessoas jurídicas prestadoras de serviços profissionais de acordo com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, ou seja, o artigo 129 não cria regime jurídico novo em momento algum, ele simplesmente expressa o entendimento de que a criação e tributação via pessoa jurídica é perfeitamente viável e lícito, não podendo portanto a fiscalização ter entendimento diverso.
Esse caráter meramente interpretativo do artigo 129 da Lei n. 11.196/05 é confirmado pela "Justificação" da sua inclusão no projeto de lei de conversão da Medida Provisória n. 252, de 15 de junho 2005 (PLV 23/05), conforme podemos verificar: "Os princípios da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa previstos no art. 170 da Constituição Federal asseguram a todos os cidadãos o poder de empreender e organizar seus próprios negócios. O crescimento da demanda por serviços de natureza intelectual em nossa economia requer a edição de norma interpretativa que norteie a atuação dos agentes da Administração e as atividades dos prestadores de serviços intelectuais, esclarecendo eventuais controvérsias sobre a matéria."
Não se pode olvidar que a "Justificação", emanada do Poder Legislativo tal como a "Exposição de Motivos" emanada do Poder Executivo são instrumentos que norteiam o trabalho do intérprete de modo a demonstrar a real intenção do Legislador quando da criação da lei.
Sendo assim, em vista, do disposto na justificação da inclusão do artigo 129 no PLV 23/05, não restam dúvidas de que seu caráter é eminentemente interpretativo, devendo, pois, ser aplicado a fatos pretéritos, conforme estipula o artigo 106 do Código Tributário Nacional.
Nesse esteio, porque a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços de natureza intelectual sempre se inseriu no modal de permissão da norma jurídica, sendo que o artigo 129 da Lei 11.196/05 ratifica referias contratações e admite as futuras, conclui-se pela natureza meramente interpretativa do dispositivo.
4 DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 129 DA LEI 11.196/05
Uma vez identificada a natureza interpretativa do artigo 129 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, impende delimitar seu âmbito de aplicação.
Para tanto, além de sua evidente eficácia pro futuro, o inciso I do artigo 106 do Código Tributário Nacional permite ao dispositivo, de natureza expressamente interpretativa, incidir sobre fatos pretéritos.
Como ressalta Hugo de Brito Machado (1999, p. 79-80), a conclusão não poderia ser outra: se havia dúvida considerável a respeito da aplicação de determinado instituto, a ponto de conduzir o legislador a esclarecer seu conteúdo por meio da aprovação de uma norma interpretativa, não poderia, a mesma, regular apenas as relações jurídicas duvidosas futuras; seus efeitos, por um imperativo lógico, devem reportar-se a fatos passados, sob pena de não surtir qualquer eficácia.
Merecem destaque, ainda, as palavras concisas e incisivas de Celso Ribeiro Bastos (1998, p. 183), o qual, além de definir leis interpretativas, deixa registrada a impossibilidade de se vir a punir o contribuinte que agiu de forma diversa à previsão do dispositivo interpretado, haja vista sua conduta apenas ter se subsumido a uma das formas de interpretação plausíveis:
O Código Tributário Nacional cuida deste assunto em seu art. 106. No inciso I, fica certo que a lei tributária aplicar-se-á a ato ou fato pretérito quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados. Por leis interpretativas entendem-se aquelas que visam elucidar a mensagem obscura de outra lei, não possuindo mensagem inovadora. Tendo havido interpretação, ninguém poderá ser punido por força do dispositivo interpretado. [...].
Considerando os argumentos expostos, é possível concluir que o artigo 129 da Lei 11.196/05, em razão de sua natureza estritamente interpretativa, reúne em si as eficácias pro-ativa, aplicando-se aos fatos posteriores à data de sua entrada em vigor, bem como retroativa, regendo situações perpetradas em ocasiões pretéritas.
Assim, as sociedades civis de trabalhadores e profissionais liberais que, na condição de pessoas jurídicas regularmente constituídas e contratadas, prestaram serviços em data precedente à da entrada em vigor do dispositivo, devem ter suas respectivas avenças legitimadas, assim como se dá, com a mesma força, para aquelas que contrataram na vigência do prescrito pelo artigo 129.
5 DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DO ARTIGO 129
Como salientam Pedro Anan Júnior, Juliana Grandino Latorre e Thais Abreu de Azevedo Silva em artigo intitulado O artigo 129 da Lei 11.196/05 e a tributação das pessoas jurídicas (2006), os requisitos para a aplicação do dispositivo são em número de três, quais sejam: a) sejam serviços intelectuais; b) que os serviços poderão, ou não, ter caráter personalíssimo e c) que não haja a obrigatoriedade de que os serviços contratados designem obrigações a serem cumpridas pelos sócios ou empregados da pessoa jurídica contratada para prestá-los.
O primeiro requisito apontado traz ínsito em si o âmbito objetivo de incidência do artigo 129, reportando-se, unicamente, aos serviços de natureza intelectual, os quais se constituem em gênero passível de divisão em três espécies distintas: serviços científicos, serviços artísticos e serviços culturais.
Quanto ao segundo requisito, ter caráter personalíssimo ou não, reforça a própria finalidade de afastar a existência do vínculo empregatício inerente à contratação das pessoas jurídicas prestadoras de serviço. Assim, quando se firma contrato com certa empresa, não se pode exigir que determinado indivíduo, que componha os quadros da pessoa jurídica contratada, seja o responsável pelo serviço objeto da avença. Caso haja desvirtuamento dessa natureza, haverá a formalização do vínculo de emprego, estatuído nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, entre a empresa contratante e o funcionário ou sócio eleito da empresa contratada.
Por último, e dispensando maiores aprofundamentos, o terceiro requisito afasta a necessidade de se designar quais obrigações serão passíveis de serem atribuídas aos sócios ou aos empregados da sociedade prestadora de serviços, na exata medida em que, contratando-se a pessoa jurídica, não haverá distinção entre os integrantes de seus quadros.
Mais uma vez, confirmando a natureza meramente interpretativa do dispositivo, os autores elencados no início deixam ressaltado que as três características apontadas são as mesmas previstas na legislação então existente para a tributação das pessoas jurídicas prestadoras de serviços profissionais, sendo que o artigo 129 não carregou consigo qualquer inovação da ordem jurídica. Consignem-se as palavras de Pedro Anan Júnior, Juliana Grandino Latorre e Thais Abreu de Azevedo Silva (2006):
Devemos ressaltar que essas eram as mesmas características já previstas na legislação anterior para a tributação de pessoas jurídicas prestadoras de serviços profissionais de acordo com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, ou seja, não se criou regime jurídico novo, mas a edição do artigo 129 ocorreu simplesmente para expressar o entendimento de que a criação e tributação via pessoa jurídica é perfeitamente viável e lícita, devendo ser respeitada a vontade do contribuinte.
Ante os argumentos expostos e, mais uma vez, primando pela natureza meramente interpretativa do artigo 129 da Lei 11.196/05, é possível concluir que, embora o dispositivo elenque três requisitos para a contratação das pessoas jurídicas prestadoras de serviço, a) apenas serviços de índole intelectual; b) sendo, ou não, de caráter personalíssimo e c) não havendo obrigatoriedade de designarem obrigações a serem cumpridas pelos sócios ou empregados da pessoa jurídica contratada, não tem o mesmo o condão de inovar no ordenamento jurídico, pois os três requisitos apontados já compunham o ordenamento vigente em data anterior à sua entrada em vigor. O artigo 129, portanto, somente ratificou as exigências já expendidas pelo legislador nas ocasiões que o precederam.