Da implementação do art. 129 da Lei nº 11.196/2005 cumulado com o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional

8 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Em sua parte final, o artigo 129 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, prevê, ainda, a possibilidade da desconstituição da personalidade jurídica da empresa nas hipóteses de desvio de finalidade ou quando se vir a verificar a confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e aquele próprio dos sócios. Para tanto, reporta-se ao artigo 50 do Código Civil, cuja redação é a que se segue:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Sensível à previsão legislativa, Adonilson Franco (2006) apresenta dois exemplos que bem ilustram a previsão legislativa. No primeiro, reporta-se à questão do desvio de finalidade; no outro, à confusão patrimonial. Merecem destaque as palavras do autor:

Uma hipótese em que presente desvio de finalidade, em nosso entender, ocorreria quando a empresa constituída para a prestação de serviços administrativos ou de vendas, por exemplo, tivesse como objetivo social, exemplificativamente, a prestação de serviços de informática, apenas porque susceptível este de ser enquadrado como microempresa. Ou seja, para se aproveitar da tributação favorecida de microempresa, seu sócio, administrador ou vendedor, constituiria sociedade cujo objeto social contemplaria a prestação de serviços de digitação, hipoteticamente, mas a prestação de serviços seria efetivamente outro, no exemplo, administração ou vendas. É claro que as hipóteses de desvio de finalidade são muitas. Indicamos aqui apenas um exemplo o qual, em verdade, é mais real do que possa parecer. Haveria, no caso, evidente desvio de finalidade entre o objeto social e a atividade efetivamente realizada.

Já em relação à confusão patrimonial, esta ficaria caracterizada com a apropriação das receitas pela prestação dos serviços em favor diretamente da pessoa natural do sócio sem transitar pela conta-corrente da empresa, por exemplo. Ou, então, no caso de contabilização (ou ausência de) que não refletisse, fielmente, ainda que em livro caixa, as receitas e despesas da pessoa jurídica.

Em ambos os casos sobressai a tentativa daquele que, por meio de pessoa jurídica, coloca-se como prestador de serviços para dar ensejo ao seu único intento de abusar da personalidade jurídica constituída nos termos do artigo 129 da Lei 11.196/05. Nesses casos, uma vez comprovado o abuso, a excussão do patrimônio dos beneficiários será de rigor, relegando para o plano secundário a aparente proteção que lhes confere o véu da pessoa jurídica constituída com o desígnio fraudulento.

9 DA ABRANGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 116

Uma vez abordados todos os pontos principais concernentes ao artigo 129 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, resta a necessidade de confirmar-lhe a validade no plano da elisão fiscal, confrontando-o com a previsão contida no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional:

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Registre-se, de antemão, que o parágrafo único colacionado fora instituído como norma antielisiva; todavia não alcançou êxito no seu intento devido à sua deficiência quanto à distinção entre elisão e evasão fiscal.

Considerando os delineamentos traçados por Cristiano Carvalho (p. 58) denota-se que o ponto fundamental de diferenciação entre a elisão e a evasão fiscal é a licitude da conduta adotada. Enquanto a elisão fiscal sempre ganhará assento sobre um ato lícito; a evasão estará atrelada a uma conduta não permitida pelo ordenamento, isto é, a um ato ilícito. Importante transcrever suas palavras:

Em síntese, evasão tributária significa forma ilícita de evitar a satisfação da obrigação tributária e elisão significa forma lícita de evitar ou minorar a incidência de tributos. A evasão significa que já há dever do contribuinte em satisfazer obrigação tributária, porém a ocultou, enquanto na elisão busca-se evitar o surgimento desta.

Como salienta o referido autor, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, em sua definição, não trouxe qualquer novidade para o ordenamento, haja vista, na verdade, ter proibido a mesma evasão fiscal que sempre fora combatida pelo legislador. A norma que pretendia se fazer antielisiva acabou por descambar-se em norma antievasiva. Mais uma vez, merece destaque excerto de sua obra (p. 65-66):

O parágrafo único enxertado no art. 116 do CTN foi criado com a finalidade de evitar a elisão tributária. Não é difícil verificar que o legislador foi extremamente infeliz nesse ponto, pois, ao mencionar a dissimulação da ocorrência de fato gerador, i.e., ocorrência do evento ensejador do tributo, já não está tratando de elisão fiscal, mas de evasão fiscal. A primeira busca evitar ou minorar a carga tributária incidente sobre o contribuinte, através de operações lícitas, utilizadas principalmente para esse fim. Já a segunda é ilícita, pois visa a ocultar do Fisco a ocorrência de fatos geradores, através de operações fraudulentas. Destarte, a chamada "norma antielisiva" nada mais fez do que repetir, num verdadeiro bis in idem, algo que o sistema tributário sempre permitiu, que é o poder-dever do fiscal em desconsiderar atos e negócios jurídicos que tenham tido por fim a sonegação de tributos, atividade ilícita punível pelo direito.

Um exemplo simples e simplório de dissimulação do fato gerador é a emissão de "nota calçada" na venda de mercadorias, quando o comerciante preenche um valor na nota que entregará ao consumidor final, enquanto no seu talonário, a ser disponibilizado para o Fisco, o valor preenchido é outro, mais baixo, a fim de pagar menos ICMS. É evidente que tal atitude visa à sonegação de tributo, pois está se ocultando do Estado a real operação mercantil ocorrida, suporte fático-jurídico para incidência do imposto respectivo.

Ora, como demonstrado durante todo o decurso deste trabalho, a constituição de pessoa jurídica para a prestação de natureza intelectual é atividade lícita e tem fundamento no artigo 129 da Lei 11.196/05. Logo, o contratante, que não queira sujeitar-se às onerações próprias de uma folha de pagamento de empregados, poderá optar pela contratação das referidas pessoas jurídicas, dando ensejo a nítido caso de implementação de seu direito subjetivo à elisão fiscal, a qual não encontra qualquer vedação no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.

Na mesma medida e respondendo a indagação levada a termo no início do tópico, se o artigo 129 prevê hipótese de elisão fiscal e esta não encontra qualquer restrição no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, é possível sustentar, sem sombras de dúvidas, a validade da norma contida no primeiro.

Por derradeiro, a elisão permitida pela conjugação do artigo 129 com o parágrafo único do artigo 116 tem amparo na própria Constituição Federal em seu artigo 170, caput. Através do princípio da livre iniciativa, sucessivas vezes abordado, o Constituinte deu ao jurisdicionado, inclusive, o direito de optar pela carga tributária que melhor se adéqua à viabilidade da atividade econômica que exerce.

Dessa forma, conclua-se que o artigo 129 da Lei número 11.196/05 está em perfeita consonância com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, alcançando validade plena frente ao ordenamento. Além disso, por propiciarem, em determinadas situações concretas, a instituição de verdadeira elisão fiscal, constituem-se em direito subjetivo do jurisdicionado, ganhando respaldo no princípio da livre iniciativa contido no caput do artigo 170 da Constituição Federal.

10 CONCLUSÕES

10.1A redação imposta ao artigo 129 da Lei 11.196/05 está angariada num cenário mundial de evolução do Direito do Trabalho e do Direito Tributário, permitindo a contratação dos mesmos serviços, até então, prestados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho; todavia, com uma vantagem peculiar para o antigo empregador: a inexistência do vínculo laboral, haja vista estar contratando uma pessoa jurídica, a qual, pela própria definição do artigo 3° da mesma Consolidação, não admite a constituição do referido liame.

10.2Como a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços de natureza intelectual sempre se inseriu no modal de permissão da norma jurídica, sendo que o artigo 129 da Lei 11.196/05 ratifica referias contratações e admite as futuras, conclui-se pela natureza meramente interpretativa do dispositivo.

10.3O artigo 129 da Lei 11.196/05, em razão de sua natureza estritamente interpretativa, reúne em si as eficácias pro-ativa, aplicando-se aos fatos posteriores à data de sua entrada em vigor, bem como retroativa, regendo situações perpetradas em ocasiões pretéritas. Assim, as sociedades civis de trabalhadores e profissionais liberais que, na condição de pessoas jurídicas regularmente constituídas e contratadas, prestaram serviços em data precedente à da entrada em vigor do dispositivo, devem ter suas respectivas avenças legitimadas, assim como se dá, com a mesma força, para aquelas que contrataram na vigência do prescrito pelo artigo 129.

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10.4Primando pela natureza meramente interpretativa do artigo 129 da Lei 11.196/05, é possível afirmar que, embora o dispositivo elenque três requisitos para a contratação das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, a) apenas serviços de índole intelectual; b) sendo, ou não, de caráter personalíssimo e c) não havendo obrigatoriedade de designarem obrigações a serem cumpridas pelos sócios ou empregados da pessoa jurídica contratada, não tem o mesmo o condão de inovar no ordenamento jurídico, pois os três requisitos apontados já compunham o ordenamento vigente em data anterior à sua entrada em vigor.

10.5A revogação do parágrafo unido do artigo 129 da Lei 11.196/05 não impede o reconhecimento de direitos trabalhistas face a fraude perpetrada com fundamento no caput do dispositivo. O princípio da primazia da realidade assegura o reconhecimento de todos os direitos laborais.

10.6O artigo 129 da Lei 11.196 disciplina situação colocada em plano antagônico àquela deferida pelos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do trabalho. Assim sendo, uma vez disponibilizados no mercado serviços de natureza intelectual levados a cabo por meio de pessoas jurídicas, não poderá o prestador, ainda que firma individual, pleitear direitos de natureza trabalhista em face do contratante.

10.7Em sua parte final, o artigo 129 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, prevê, ainda, a possibilidade da desconstituição da personalidade jurídica da empresa nas hipóteses de desvio de finalidade ou quando se vir a verificar a confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e aquele próprio dos sócios.

10.8Se o artigo 129 prevê hipótese de elisão fiscal e esta não encontra qualquer restrição no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, é possível sustentar, sem sombras de dúvidas, a validade da norma contida no primeiro.

10.9 O artigo 129 da Lei número 11.196/05 está em perfeita consonância com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, alcançando validade plena frente ao ordenamento. Além disso, por propiciarem, em determinadas situações concretas, a instituição de verdadeira elisão fiscal, constituem-se em direito subjetivo do jurisdicionado, ganhando respaldo no princípio da livre iniciativa contido no caput do artigo 170 da Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

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______ ; SILVA, Thais Abreu de Azevedo. Breves comentários sobre a Lei n. 11.196/05. Elaborado em mar. 2006. Disponível em: <http://www.fiscosoft. com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=142310>. Acesso em: 29 jul. 2008.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributário. 6. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.

FRANCO, Adonilson. Pagamentos a Prestadores de Serviços - Encargos Fiscais e Previdenciários - Será que algo efetivamente mudou com a introdução do Art. 129 da Lei 11196/05 (Conversão da MP do Bem)? O que afinal mudou? Uma interpretação Heterodoxa! (ou Ortodoxa conforme o ponto-de-vista). Elaborado em 2006. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos &m=_&nx_=&view id=137607>. Acesso em: 08 ago. 2008.

HARADA, Kiyoshi. MP do bem. Breves comentários da Lei n. 11.196/2005. Elaborado em dez. 2005. Disponível em: <http://ww.fiscosoft. com.br/main_index.php?home=home_artigos &m=_&nx_=&viewid=136810>. Acesso em: 30 jul. 2008.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 16. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 1999.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

ANEXO

CONTRATAÇÃO COMO PESSOA JURÍDICA. MODERNAS TENDÊNCIAS DO MERCADO DE TRABALHO. Oportuna a transcrição de abalizado artigo publicado n’O Estado de S. Paulo, em 29/11/2005, da autoria do renomado economista José Pastore, cujas asserções corroboram a tese ora defendida nestes autos: "Contratação como Pessoa Jurídica. Finalmente, o Congresso Nacional disciplinou a situação dos profissionais que prestam serviços em caráter personalíssimo. Essa disciplina veio com a aprovação pela Câmara dos Deputados do artigo 129 da Medida Provisória 255. Essa regulamentação era necessária. Muitos agentes fiscais viam tais empresas como manobras para pagarem menos impostos, quando comparadas com os empregados celetistas. Por isso, queriam tratar os prestadores de serviços como empregados. Com o propósito de equipará-los aos empregados celetistas, a abortada Medida Provisória 232 tentou elevar de forma expressiva a tributação desses profissionais. Ao aprovar a MP 255, agora convertida na Lei 11.196, a Câmara dos Deputados se alinhou às tendências modernas do mercado de trabalho. Como se sabe, os profissionais que hoje atuam por meio de empresas, na maioria dos casos foram empregados ontem. Com as mudanças nos modos de produzir e vender, os empregadores continuam interessados em seu talento, mas não na condição de empregados. Preferem contratá-los para atividades específicas ou por projetos que têm começo, meio e fim. Com isso, os profissionais em tela foram levados a criar empresas, como é o caso dos arquitetos, dos engenheiros, dos consultores, dos anestesistas, dos artistas e tantos outros. Dessa forma, eles deixaram de ser empregados, sem se transformar em empregadores. Muitos se assustaram com os dados do IBGE segundo os quais cerca de 66% das empresas brasileiras são desse tipo (IBGE, "Estatísticas do Cadastro Geral das Empresas do Brasil", 2003). Mas, não há razão para isso, pois essa é uma tendência mundial. Nos EUA, a proporção dessas empresas é de 77% e incide nas mesmas atividades onde estão as empresas do Brasil (ver quadro). (...) Os EUA têm cerca de 18,5 milhões de empresas sem empregados e 5,5 milhões de empresas com empregados. As primeiras crescem na base de 3% ao ano e refletem a revolução por que passa a produção e o trabalho. Estas empresas, sem empregados, operam em estreita relação com empresas que têm empregados, formando "redes de produção". No mundo moderno, quem compete não são as empresas e sim as redes, compostas de vários tipos de empresas e profissionais. É um outro mundo. Os que trabalham em tais empresas têm situação bem diferente do que a dos empregados. Por serem pessoas jurídicas, eles não usufruem os benefícios dos empregados como férias, aviso prévio, FGTS, indenização de dispensa, licenças, abono de férias, 13^º salário, descanso semanal remunerado, hora extra, adicional de hora noturna, etc. Por outro lado, eles têm custos inexistentes para os empregados, como é o caso das despesas de aluguel, contador, secretária, office-boy, e, ademais, recolhem vários impostos e contribuições não incidentes nos contratos de celetistas (PIS, COFINS, CSLL, etc). Em muitos casos, os gastos operacionais e tributários ultrapassam as contribuições dos celetistas – e com menos benefícios. Por isso, em boa hora a inovação introduzida pela Câmara dos Deputados afastou um desentendimento infundado, pois, do contrário, muitos profissionais legalizados passariam para a informalidade que, aliás, já abriga mais de 10 milhões de "empreendedores" informais – o dobro dos formais. Foi uma boa medida. Vamos ver de que forma a Justiça entenderá essa lei." Decisão por unanimidade.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamada (Televisão Bandeirantes de Presidente Prudente Ltda.) e pela reclamante (Andréia Fuzineli Fernandes), esta adesivamente, contra a r. sentença de fls. 160/170, que julgou procedente em parte a reclamatória.

A reclamada, às fls. 174/186, pretende a reforma da r. decisão de primeiro grau quanto ao reconhecimento da existência de vínculo empregatício entre as partes, à definição da data de início da prestação dos serviços pela autora, e no que diz respeito às horas extras decorrentes da inobservância da jornada de trabalho e da redução do intervalo para repouso e alimentação.

Recolhimentos legais comprovados às fls. 187/188.

Já a reclamante, às fls. 198/203, pretende a ampliação da condenação referente ao intervalo intrajornada, invocando a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do C. TST.

Foram ofertadas contra-razões pela obreira às fls. 194/197 e pela reclamada às fls. 211/215.

É o relatório.

V O T O

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DA DATA DE INÍCIO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

A reclamada sustenta que as provas dos autos não autorizam o reconhecimento da existência de vínculo empregatício entre ela e a autora, já que tampouco havia subordinação. Afirma que o contrato de prestação de serviços celebrado com a reclamante, na qualidade de representante de pessoa jurídica da qual era titular, para a produção e apresentação de programa jornalístico, encontra respaldo nos artigos 593 e seguintes do Código Civil. Alega, também, que, de acordo com a prova oral, a obreira iniciou a prestação de serviços em junho de 2005 e não em março de 2005, ao contrário do que decidiu o r. Juízo de primeiro grau.

Em que pesem as considerações patronais, irreparável, quanto ao tópico, a r. decisão proferida pelo MM. Juiz José Roberto Dantas Oliva na origem.

De fato, como bem ponderou o MM. Juízo a quo, a documentação encartada aos autos - tanto pela reclamante quanto pela reclamada – evidencia que o contrato de prestação de serviços de editoria e apresentação de telejornais e reportagens em programas de rede televisiva, celebrado entre as partes "em caráter de absoluta exclusividade" (fl. 16), traduzia uma autêntica relação de emprego. Especial atenção merecem os documentos de fls. 34/36, que demonstram que a reclamada entregou à reclamante o Cartão Alimentação Visa Vale, em substituição ao ticket- refeição, além de fornecer plano de saúde (Unimed).

Além disso, há que se atentar para a prova oral. Conforme se verifica do termo da audiência realizada em 17 de Julho de 2006 (fls. 150/154), apregoados e presentes os litigantes, foram dispensados seus depoimentos pessoais, tendo sido decidido pelo MM. Juízo a quo inquirir o procurador da reclamada, Sr. José Nelson Teixeira da Silva, o qual informou: "A reclamante apresentava o jornal local das 19h00/19h10 às 19h30, aproximadamente, de segunda a sexta-feira. Antes disso, a reclamante tinha que preparar o jornal, mas não sabe dizer qual o horário específico utilizado, sendo que era o tempo necessário para tanto. A reclamante também editava o jornal e havia um pessoal que a ajudava. De segunda a sexta-feira que tinha o jornal, a reclamante tinha que apresentá-lo. Em Presidente Prudente a Bandeirantes não tem controle de qualidade, sendo que em outros locais não sabe dizer, mas já chegou a ocorrer de outra pessoa ir fazer o jornal no lugar da reclamante. Isto sempre seria com anuência da direção da empresa, porque não dá para ficar sem o jornal. Além da direção, a equipe de jornalismo era subordinada a um chefe de jornalismo. A reclamante também ficava subordinada a esse chefe, pois para apresentar o jornal tinha a pauta que ela precisava seguir. A reclamante começou a trabalhar em meados de 2005, em junho ou julho. Antes disso, ela não trabalhou lá a nenhum título. Não sabe exatamente quais os horários diariamente, porque não havia horário específico, sendo que o horário específico era para apresentar jornal. Aos sábados a reclamante não trabalhava porque não tinha jornal. Imagina que se a reclamante fosse antes do almoço, teria intervalo para alimentação, mas ela geralmente entrava à tarde, porque o jornal era à noite. Como editora, a reclamante tinha que seguir a linha de jornalismo da TV."

Já a primeira testemunha indicada pela reclamante, Sr. Fulvio Cezar Canducci Dias, técnico em informática, tendo sido advertida e compromissada na forma da lei, inquirida, respondeu: "Trabalhou para a reclamada de julho/2005 a fevereiro/2006, como empregado da OPEC, uma empresa que fazia operações comerciais. Trabalhava das 8h30 às 18h00, de segunda a sexta-feira. Aos sábados não trabalhava. Geralmente a reclamante entrava às 8h30, quando se encontravam. A reclamante ia embora depois do Band Cidade, por volta das 20h00. A reclamante fazia de 20 minutos a meia hora de almoço quando ficava na Band e quando dava tempo ela ia almoçar em casa, sendo que nessas ocasiões ficava de 1h30 a 2h00. A reclamante almoçava umas 2 vezes por semana mais ou menos na Band e os demais dias em casa. Não sabe dizer se a reclamante trabalhava aos sábados." E quando das reperguntas da reclamada, afirmou: "Durante o dia a reclamante preparava as pautas e a edição do jornal. Não sabe dizer se algum a auxiliava nessa tarefa. Não sabe dizer se a reclamante tinha horário específico para cumprir."

Por sua vez, a segunda testemunha indicada pela reclamante, Sr. Guilherme Cesar Haddad, jornalista, informou: "Trabalhou para a reclamada do final de fevereiro do ano passado até fevereiro do corrente ano. Fazia a coordenação de marketing. Tinha a liberdade para fazer o seu horário. A reclamante era apresentadora do jornal. A reclamante também preparava o jornal para ser apresentado. A reclamante chegava de manhã e ia embora à noite, mas não sabe precisar as horas exatas. Todos tinham intervalo para alimentação, mas não se lembra no caso da reclamante. Às vezes a reclamante trabalhava aos sábados, sendo que, se não se engana, havia uma escala, mas não sabe dizer com que freqüência isso ocorria. A reclamante também fazia reportagens externas." Quando das reperguntas da reclamante, asseverou: "A reclamante começou trabalhar uma mês depois que o depoente entrou lá. A reclamante era subordinada ao diretor geral. Era necessário que a reclamante ficasse durante o dia para produzir o jornal." E das reperguntas da reclamada, declarou: "Não sabe dizer se o horário da reclamante era imposto pela TV."

A primeira testemunha indicada pela reclamada, Sra. Leonilda dos Santos Silva, encarregada de departamento de pessoal, afirmou:- "A reclamante começou trabalhar no meio do ano passado. Foi junho ou julho, não tendo bem certeza. Conhece a testemunha anterior. Não se lembra quando a testemunha anterior começou a trabalhar lá. Não se recorda ao certo se a diferença entre a entrada de um e da outra foi grande ou não. Sabe dar informações sobre a reclamante porque quando o processo dela chegou foi dar uma lida e procurou os documentos. O que está informando é com base nos documentos. Não sabe dizer se a reclamante trabalhou antes de ter assinado o documento. A noite a reclamante sempre estava por causa do jornal, mas durante o dia não tinha um horário certo. Geralmente via a reclamante na parte da tarde, sendo que trabalha também de manhã e uma vez ou outra a via no local no período da manhã, mas não era sempre. De vez em quando a reclamante fazia reportagens externas. A reclamante não tinha um chefe. Acredita que a reclamante tivesse que dar satisfação para o diretor, pois isso seria uma situação normal." Reperguntada pela reclamada, asseverou: "A reclamante não tinha horário específico para cumprir, determinado pela Band. A reclamante não trabalhava aos sábados, porque não há jornal aos sábados. Das reperguntas da reclamante: "A depoente não trabalha aos sábados. A depoente trabalhava no 1º andar e o jornalismo fica no térreo. Só tinha contato com a área de jornalismo quando via o relógio de ponto, quadro de avisos ou para manter contato com algum empregado. Não tem conhecimento se antes de junho foram emitidos cheques nominais a reclamante." Pelo Juízo foi decidido reinquirir a testemunha, que informou: "Que a reclamante não trabalhava aos sábados porque não havia jornal e também porque, quando precisava ir lá em tais dias, não a encontrava."

E a segunda testemunha indicada pela reclamada, Sr. Moacir Tolotti, contador, declarou: "Trabalha para a reclamada desde 1993, na parte de tesouraria. A reclamante começou trabalhar em meados de 2005, sabendo disto pelos pagamentos que circulavam na tesouraria. Não sabe dizer se antes de serem efetuados pagamentos para a pessoa jurídica foram realizados pagamentos para pessoas físicas. Não sabe precisar o mês que a reclamante começou trabalhar. O depoente não trabalhava aos sábados, e pelo que sabe a reclamante também não, porque o jornal era de segunda a sexta-feira. Não sabe dizer o horário que a reclamante entrava diariamente. Via a reclamante a tarde preparando o jornal para apresentar a noite. Na parte da manhã, pelo que sabe, ela não trabalhava. O depoente trabalhava no outro andar. Não sabe dizer se ela não trabalhava de manhã. Não sabe dizer se a reclamante fazia reportagem externa porque era ligado muito ao jornalismo. Não sabe dizer se havia um horário definido pela Band para ela trabalhar."

Por fim, atente-se para o Ofício CODIN nº 92.917/2007-ma do Ministério Público do Trabalho (Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região, Ofício de Presidente Prudente), o qual noticia a instauração de procedimento investigatório quanto às informações contidas no Ofício expedido pelo MM. Juízo a quo, sendo que, após colheita de provas, os correspondentes autos foram encaminhados à Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Região (Brasília -DF), tendo em vista a existência de investigação de âmbito nacional pela Coordenação Nacional de Combate às Fraudes à Relação de Trabalho - CONAFRET.

Destarte, deve ser mantida a r. sentença, que reconheceu a existência de vínculo empregatício entre as partes.

DAS VERBAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE AS PARTES

Freqüentemente, nós, Magistrados, temos nos deparado com contratos de prestação de serviços que, na verdade, articulam uma verdadeira relação de emprego; e a solução que se tem dado aos casos consiste no reconhecimento da existência de vínculo empregatício e no subsequente deferimento de verbas trabalhistas.

Ocorre, no entanto, que tais decisões partem de uma falsa premissa, pois confundem os devidos encargos sociais (de aspecto tributário) com direitos trabalhistas. Ora, é sabido que, devido aos altos encargos sociais que advêm do contrato de trabalho (como a tempo, bem lembrado pela r. sentença), muitas empresas vêm adotando - às vezes desavisadamente - práticas que lhes permitam eximir-se do pagamento de tais encargos, e, assim, garantir a própria sobrevivência no competitivo mundo dos negócios.

Lembro, também que, apesar dos altos encargos que oneram o empregador e a todos nós, contribuintes, não recebemos a devida contraprestação, como era de se esperar.

Apesar disso, temos de cumprir nossa parte para podermos exigir a da outra (Código Civil, art. 476 ^[01]).

De qualquer maneira, o fato é que os devidos encargos sociais não podem ser confundidos com direitos trabalhistas e, portanto, o reconhecimento da existência de vínculo empregatício não pode redundar, automaticamente, na concessão de tais verbas.

Ora, seria por demais ingênuo cogitar que a reclamante, jornalista, pessoa que se presume instruída e bem informada (pois, do contrário, sequer teria condições de exercer a profissão, muito menos de realizar serviços de editoria, apresentação de telejornais e reportagens em programas da reclamada), ainda que de forma camuflada, chegou a prestar seus serviços sem a devida contraprestação. Tanto que os documentos juntados pela própria autora demonstram, inclusive, que a reclamada lhe fornecia Cartão Alimentação Visa Vale, em substituição ao ticket- refeição, e plano de saúde (Unimed).

Como o ordinário se presume e o extraordinário se comprova, constata-se que a reclamante, nos termos dos artigos 333, inciso I e 818 da CLT, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a ausência do pagamento das verbas decorrentes do contrato de trabalho.

Além disso, é preciso considerar que o acordo entre as partes contou com a anuência da reclamante, que não pode, portanto, ser beneficiada pela própria torpeza, sob pena de se promover o enriquecimento sem causa e o locupletamento ilícito, vedados pelo nosso ordenamento jurídico.

Enfim, não é justo que somente a parte reclamada seja apenada pela simulação perpetrada, pois é fato que a reclamante anuiu com a mencionada prática, chegando a constituir uma sociedade empresária para tanto.

Ademais, é muito provável que a obreira tenha sido a maior beneficiada, tendo auferido ganhos mais altos do que se houvesse sido regularmente contratada sob a égide da CLT.

E cabem aqui considerações outras:

Poderá a Justiça do Trabalho interferir a tal ponto nas atividades empresariais sem que isso redunde em autêntico abuso de poder e verdadeiro desestímulo ao empreendedorismo, contribuindo para o fechamento de empresas e para o aumento do desemprego?

Poderá o Juiz determinar, de ofício, que todas as contratações que uma empresa fizer, o sejam pelo regime celetista?

Poderá ignorar institutos como o da liberdade das partes em contratar? Não estaria o Estado-Juiz algemando as mãos dos empresários, ao assim proceder?

Oportuna, por fim, a transcrição de abalizado artigo publicado n’O Estado de S. Paulo, em 29/11/2005, da autoria do renomado economista José Pastore, cujas asserções corroboram a tese ora defendida nestes autos:

"Contratação como Pessoa Jurídica

José Pastore

Finalmente, o Congresso Nacional disciplinou a situação dos profissionais que prestam serviços em caráter personalíssimo. Essa disciplina veio com a aprovação pela Câmara dos Deputados do artigo 129 da Medida Provisória 255.

Essa regulamentação era necessária. Muitos agentes fiscais viam tais empresas como manobras para pagarem menos impostos, quando comparadas com os empregados celetistas. Por isso, queriam tratar os prestadores de serviços como empregados. Com o propósito de equipará-los aos empregados celetistas, a abortada Medida Provisória 232 tentou elevar de forma expressiva a tributação desses profissionais.

Ao aprovar a MP 255, agora convertida na Lei 11.196, a Câmara dos Deputados se alinhou às tendências modernas do mercado de trabalho. Como se sabe, os profissionais que hoje atuam por meio de empresas, na maioria dos casos, foram empregados ontem. Com as mudanças nos modos de produzir e vender, os empregadores continuam interessados em seu talento, mas não na condição de empregados. Preferem contratá-los para atividades específicas ou por projetos que têm começo, meio e fim.

Com isso, os profissionais em tela foram levados a criar empresas, como é o caso dos arquitetos, dos engenheiros, dos consultores, dos anestesistas, dos artistas e tantos outros. Dessa forma, eles deixaram de ser empregados, sem se transformar em empregadores.

Muitos se assustaram com os dados do IBGE segundo os quais cerca de 66% das empresas brasileiras são desse tipo (IBGE, "Estatísticas do Cadastro Geral das Empresas do Brasil", 2003). Mas, não há razão para isso, pois essa é uma tendência mundial. Nos EUA, a proporção dessas empresas é de 77% e incide nas mesmas atividades onde estão as empresas do Brasil (ver quadro).

Empresas sem empregados nos Estados Unidos – 2003

Fonte: US Census Bureau, Nonemployer Statistics, 2003.

Os EUA têm cerca de 18,5 milhões de empresas sem empregados e 5,5 milhões de empresas com empregados. As primeiras crescem na base de 3% ao ano e refletem a revolução por que passa a produção e o trabalho.

Estas empresas, sem empregados, operam em estreita relação com empresas que têm empregados, formando "redes de produção". No mundo moderno, quem compete não são as empresas e sim as redes, compostas de vários tipos de empresas e profissionais. É um outro mundo.

Os que trabalham em tais empresas têm situação bem diferente do que a dos empregados. Por serem pessoas jurídicas, eles não usufruem os benefícios dos empregados como férias, aviso prévio, FGTS, indenização de dispensa, licenças, abono de férias, 13^º salário, descanso semanal remunerado, hora extra, adicional de hora noturna, etc.

Por outro lado, eles têm custos inexistentes para os empregados, como é o caso das despesas de aluguel, contador, secretária, office-boy, e, ademais, recolhem vários impostos e contribuições não incidentes nos contratos de celetistas (PIS, COFINS, CSLL, etc). Em muitos casos, os gastos operacionais e tributários ultrapassam as contribuições dos celetistas – e com menos benefícios.

Por isso, em boa hora a inovação introduzida pela Câmara dos Deputados afastou um desentendimento infundado, pois, do contrário, muitos profissionais legalizados passariam para a informalidade que, aliás, já abriga mais de 10 milhões de "empreendedores" informais – o dobro dos formais. Foi uma boa medida. Vamos ver de que forma a Justiça entenderá essa lei."

Destarte, e por todo o exposto, devem ser excluídas da condenação as seguintes verbas: aviso prévio (R$ 1.800,00); 13º salários proporcionais de 2005 (10/12 - R$ 1.500,00) e 2006 (1/12 - R$ 150,00); férias proporcionais (11/12 - R$ 1.650,00) acrescidas do terço constitucional (R$ 550,00); 2h30 (duas horas e trinta minutos em três dias da semana) e 4h10 (quatro horas e dez minutos) nos outros dois dias semanais como extras e reflexos destas sobre descansos semanais remunerados e daquelas e destes sobre aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salários; 40 (quarenta) minutos como extras em dois dias da semana e em sábados alternados, 1h00 (uma hora), tudo em virtude da supressão do intervalo para repouso e alimentação, e reflexos sobre DSR´s, e daqueles e destes sobre os 13º salários proporcionais; "Ganho Eventual", nos termos da Convenção Coletiva de Trabalho (R$ 180,00).

Subsiste, porém, a condenação na obrigação de fazer consistente em depositar, em conta vinculada em nome da reclamante, na Caixa Econômica Federal, no prazo de dez dias contados do trânsito em julgado da presente sentença, os valores relativos ao FGTS, mas sem o acréscimo da multa 40%. Por fim, deverá a reclamada proceder às anotações na CTPS da obreira.

Quanto aos débitos previdenciários, é evidente que aquilo que já foi pago à Previdência Social, pela reclamante, no período reclamado, deverá ser objeto de compensação, para não se cometer o "bis in idem", vedado por nossa legislação.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Juíza Relatora

Notas

1. Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.