Não furtarás.
Êxodo 20.15
Não defraudeis o próximo e não causeis corrupção na terra, depois de ela haver sido pacificada!
7ª Surata, versículo 85
O presente texto tem por objetivo discussão de temas atualmente discutidos sobre a lei que rege o instituto da improbidade administrativa, e que têm gerado polêmica e interesse na comunidade jurídica e que ensejam debates doutrinários e/ou judiciais e jurisprudenciais. Tais assuntos são, em geral, discutidos em separado, em análises mais percucientes.
Busca-se, aqui, em um só texto, atualizar o operador do direito, informando-o da posição e da discussão mais recente em cada um dos temas tratados.
Aplicação da lei – princípio da proporcionalidade no sancionamento
Ultimamente, vê-se, na jurisprudência e em certa doutrina, a tendência da aplicação do princípio da proporcionalidade quanto à acumulação das sanções previstas na Lei 8429, discutindo-se sobre a possibilidade de punir-se o ímprobo com apenas algumas das penas impostas.
Utiliza-se como pressuposto jurídico da utilização do princípio mencionado, o parágrafo único, do artigo 12 da LIA:
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
As jurisprudências abaixo colacionadas ilustram o uso do princípio da proporcionalidade quando da aplicação das sanções contra improbidade administrativa:
AÇÂO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. BENS PUBLICOS, PERMISSÃO DE USO. DESVIO DE FINALIDADE. INOBSERVANCIA DOS PRINCIPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, FINALIDADE, MORALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PUBLICO, INSCULPIDOS NO ART. 37, CAPUT, DA CF. PREJUIZO AO ERARIO. ACAO PROCEDENTE, RESPONSABILIDADE CARACTERIZADA. OBSERVANCIA, POREM, DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE EM RELACAO A EXTENSAO DO DANO. ABRANDAMENTO DOS RIGORES DA LEI (ART. 12, § UNICO, DA LEI 8.429/92), AFASTANDO A APLICACAO CUMULATIVA DAS PENAS ACESSORIAS E DE MULTA. MODERACAO PUNITIVA, RESTRITA A SANCAO PECUNIARIA, A TITULO DE INDENIZACAO. Recurso parcialmente provido. TJRS. Terceira Câmara Cível. AC nº 70004123519. Julgado em 22/08/2002. Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos. [01]
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.429/92. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CUMULAÇÃO DE SANÇÕES. CERCEAMENTO DEFESA. ART. 330 DO CPC. SÚMULA N.º 7/STJ.
1. Não se conhece do recurso especial quanto a tema que demande o reexame de fatos e prova (Súmula 7/STJ). Para se chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido quanto à tipificação do ato de improbidade (artigos 11 e 12 da Lei n.º 8.429/92) e à ausência de cerceamento de defesa (art. 330 do CPC), torna-se imperioso o reexame do arcabouço fático e probatório dos autos, o que é vedado nesta instância especial.
2. Não é inepta a petição inicial que deixa de apontar o dispositivo de lei, se da narração dos fatos decorrer logicamente o pedido. Da mesma forma, a aplicação de legislação diversa daquela utilizada pela parte para fundamentar seu pedido não implica julgamento extra petita. Aplicação dos brocardos jura novit curia e mihi factum dabo tibi ius. Precedente.
3. O art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92, fundado no princípio da proporcionalidade, determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na "extensão do dano causado" bem como no "proveito patrimonial obtido pelo agente". No caso dos autos, o dano causado aos cofres municipais é de pequena monta, já que se trata de ação civil pública por ato de improbidade decorrente da acumulação indevida de cargo e emprego públicos. E, também, o acórdão recorrido reconheceu não haver "indícios de que o agente tenha obtido proveito patrimonial".
4. Não devem ser cumuladas as sanções por ato de improbidade se for de pequena monta o dano causado ao erário e se o agente não obteve proveito patrimonial com o ato.
5. Recursos especiais conhecidos em parte e providos também em parte.
REsp 794.155-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22/8/2006, DJ 04.09.2006, p. 252. [02]
Em artigo, o Promotor de Justiça em Santa Catarina, Rogério Ponzi Seligman [03], trata mais aprofundadamente do tema, mostrando ambos os posicionamentos da doutrina pátria, inicialmente falando sobre a posição que entende as sanções cumulativas:
Há firme posição doutrinária que se contrapõe à idéia de flexibilização das sanções. Para Aristides Junqueira Alvarenga (2001, p. 90-91), a imposição das sanções é imperativa e cumulativa. Para ele, a Constituição não permitiu ao legislador ordinário ser condescendente com a improbidade administrativa e, se determinada conduta não merece ser reprimida nos termos estabelecidos pela Lei nº 8.429/92, por certo não se está diante de um ato de improbidade.
Segundo Martins Júnior, as sanções são cumulativas justamente para censurar gravemente a improbidade administrativa, restringindo-se a discricionariedade do juiz ao prazo e à base de cálculo das sanções variáveis.
De acordo com este membro do Ministério Público paulista, se as sanções fossem alternativas, não estariam previstas em três incisos, cada qual se referindo a uma espécie de improbidade, com variação apenas no quantum e no prazo (2002, p. 304-306).
No mesmo sentido disserta Cláudio Ari Mello, para quem não há discricionariedade para o juiz aplicar isolada ou cumulativamente as sanções do art. 12: "confirmada a prática de ato de improbidade administrativa, cumpre ao magistrado impor ao responsável todo o conjunto de sanções arroladas nos incisos da norma mencionada" (1995, p. 59).
O agente ministerial posiciona-se pelo uso do princípio da proporcionalidade e pontua a doutrina que defende a flexibilização da aplicação das sanções, entendendo a cumulatividade como regra:
Com a devida vênia, é preciso reiterar a existência do princípio da proporcionalidade no ordenamento constitucional brasileiro e o caráter normativo dos princípios. Fixadas essas premissas, conclui-se pela inafastabilidade de sua aplicação aos casos de improbidade. Caso contrário, o caráter draconiano da lei preponderará, em detrimento da justiça: summum jus, summa injuria.
[...]
Se a regra geral é a aplicação cumulativa, situações várias surgem em que não se justifica a imposição das sanções nestes termos. O erro, a conduta culposa, a gravidade do fato e até circunstâncias de natureza pessoal são fatores determinantes no apenamento diferenciado. Não se pode conceber que um administrador público que tenha injustificadamente dispensado licitação na modalidade de convite para uma compra de pequenas proporções seja sancionado da mesma forma que outro administrador público cuja responsabilidade diga respeito a fraude em concorrência pública para edificação de um grande prédio ou para construção de extensa rodovia. Nem que se dê tratamento igual àquele que causa prejuízo ao erário culposamente em relação a outro que o faz de modo intencional.
Esta parece ser também a posição de Fábio Medina Osório, que sustenta ser necessário se analisar o fato no contexto social e político, extraindo as conseqüências adequadas e proporcionais, sendo possível a aplicação não cumulativa das sanções em hipóteses nas quais o grau de ilegalidade, apesar de traduzir formal e materialmente a improbidade administrativa, não revela nocividade social merecedora de todos os rigores da legislação (1999, p. 270).
No mesmo sentido o escólio de Marcelo Figueiredo: sendo procedente a ação de improbidade, há margem de manobra para o juiz, de acordo com o caso concreto, aplicar as penas, dentre as cominadas, isolada ou cumulativamente. O fundamento, esclarece, é o respeito ao princípio da proporcionalidade, a fim de se verificar a adequação entre a conduta do agente e sua penalização, princípio ao qual se recorre ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas (2000, p. 114).
[...]
A hipótese já foi aventada pela doutrina. Affonso Ghizzo Neto, em que pese tenha se filiado à corrente que afirma a aplicação cumulativa das sanções, aceita que excepcionalmente, em casos raríssimos, é possível a aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade, relevando-se a sanção, buscando resguardar o interesse social existente na sobrevivência familiar (2001, p. 89).
Por óbvio que não se pode negar a influência do princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Por certo também que a disseminação de seu uso começa a extrapolar limites aceitáveis em algumas decisões judiciais.
Deixar de punir um agente público, principalmente os agentes políticos, que continuarão a exercer o cargo, caso não sejam punidos com a perda do mandato ou com a suspensão dos direitos políticos, somente se justifica em raros casos, em que a ofensa não constitua uma relevância digna de nota.
Paulo Bonavides, em interessante tópico de seu Curso de Direito Constitucional, "A crítica ao princípio da proporcionalidade", observa:
Depois de reconhecer que a noção de proporcionalidade entre fim e meio repousa, em última análise, sobre um postulado de justiça para ao caso concreto, sobre o suum cuique ou sobre uma diligência para harmonizar direitos antagônicos, Gentz assinala que o freqüente uso do princípio tende todavia a transformá-lo num chavão rígido ou num mero apelo geral à justiça, tão indeterminado que de nada serve para a decisão de um problema jurídico, abrindo assim a porta, acrescenta, "a um sentimento incontrolável e descontrolado de justiça que substitui as valorações objetivas da Constituição e da lei por aquelas subjetivas do juiz." [04]
Não cabe no presente trabalho uma crítica mais veemente à utilização da proporcionalidade, mas deixar o juiz substituir-se ao legislador pode levar a uma distensão do tecido social e da ordem jurídica posta, devendo haver parcimônia e sabedoria em seu uso.
Novamente, os ensinamentos do jurista cearense são de grande valia:
Quem atropela um princípio constitucional, de grau hierárquico superior, atenta contra o fundamento de toda a ordem jurídica. [...]
A vedação de excessos (Übermassverbot), ínsita ao inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, rege a aplicação da norma aí contida, a qual, sendo restritiva, de natureza, não pode – por obra do arbítrio do legislador ordinário – se converter em regra de ação do Poder Público para derrogar princípios constitucionais estabelecidos no caput daquele artigo. [05]
Outro aspecto a ser pontuado é a utilização do princípio da proporcionalidade no âmbito dos efeitos territoriais das sanções contra os ímprobos.
É possível tal utilização, entrevista na jurisprudência brasileira, mas que se propala de maneira mais importante no Superior Tribunal de Justiça, quando definiu concretamente o seu uso no REsp 1.003.179-RO [06], de onde se extrai o excerto abaixo:
Apreciando caso análogo, a 1ª Turma desta Corte, decidiu que "a necessária observância da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo da conduta e da consecução do interesse público, para a dosimetria da sanção por ato de improbidade, adequando-a à finalidade da norma, demanda o reexame de matéria fática, insindicável, por esta Corte, em sede de recurso especial, ante a incidência do verbete sumular n.° 07/STJ" (RESP 505068/PR, Min. Luiz Fux, DJ de 29.09.2003). [...]
Todavia, há dois aspectos que podem e devem ser esclarecidos. No que se refere ao ressarcimento de danos, no montante indenizatório certamente não se compreendem eventuais valores que, embora contratados, não tenham sido efetivamente desembolsados pelo Estado de Rondônia. Não teria sentido determinar que o Estado fosse ressarcido de valores que não saíram dos seus cofres. É assim que deve ser entendida a condenação, não sendo procedente, nesse aspecto, a preocupação manifestada da Tribuna.
No que se refere à proibição de contratar com o Poder Público, a pena, no caso, deve ficar restrita aos limites do Estado de Rondônia, lesado com o ato de improbidade. Impedir que os demandados, especialmente a empresa de ônibus, possam contratar com outros órgãos da Administração Pública (da União, de outros Estados ou de Municípios), representaria pena desproporcional, incompatível com o princípio da com o qual deve ser ajustada. (g.n.)
Enfim, posiciona-se pela aplicação cumulativa das sanções do art.12, e incisos, com a possibilidade de utilização, em raros casos de insignificância do ato ímprobo, do princípio da proporcionalidade, a fim de continuar a proteção aos bens e valores públicos englobados pela lei. Seu uso deve dar-se de maneira parcimoniosa, conforme a sua análise em concreto, e não de forma sistêmica, como se percebe vem sendo feito.
Improbidade para agentes políticos – aplicação e foro privilegiado
A Lei de Improbidade Administrativa vem sendo posta à prova há anos, de vez que atinge diretamente agentes públicos ímprobos e que não se portam dentro da esperada moralidade administrativa que lhes é ditada pelas leis brasileiras.
Um desses desafios veio em 2002, com aprovação da Lei 10628, que previa foros especiais para agentes públicos, alterando o art. 84, do Código de Processo Penal.
Pela lei alteradora, passava-se a considerar como tribunal competente, para as causas de improbidade administrativa, aquele que o fosse para a hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública.
Tal alteração ofendia frontalmente os princípios do juiz natural e da taxatividade constitucional das competências da Corte Suprema, e tinha por intenção deslocar a competência, então conferida aos juízes de primeiro grau, uma vez que se trata de ação civil, para órgãos de segundo grau, na tentativa de talvez obter maior grau de ingerência política nas decisões dos magistrados dos órgãos coletivos.
Por tais motivos, em 15.9.2005, no julgamento das ADIN’s 2797/DF e 2860/DF, que teve por relator o Min. Sepúlveda Pertence, o STF julgou inconstitucional a Lei 10628/02. Em nota de rodapé, Alexandre de Moraes [07] transcreve o voto do relator:
[...] O ministro-relator, Sepúlveda Pertence, declarou inconstitucional o § 1º do art. 84 do CPP, por "considerar que o mesmo, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, teria usurpado a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional, o que, se admitindo, implicaria sujeitar a interpretação constitucional do STF ao referendo do legislador ordinário. Declarou, também, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 84 do CPP. Disse que esse parágrafo veiculou duas regras: a que estende a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais à ação de improbidade administrativa e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1º do citado artigo. Esta última regra, segundo o relator, estaria atingida por arrastamento pela declaração de inconstitucionalidade já proferida. E a primeira implicaria declaração de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal. Ressaltou que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra autoridades para cujo processo penal o seria" (STF – Pleno ADI nº 2.797/DF e ADI nº 2860/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence –, Informativo STF nº 362, p.1).
Aplicação para crimes de responsabilidade de agentes políticos
Na Reclamação 2138/DF, que teve por relator o Ministro Nelson Jobim, em decisão de 12.06.2007, o STF decidiu, por maioria de votos (6 X 5), que os agentes políticos passíveis de responsabilização por crime de responsabilidade estão excluídos de serem processados por improbidade administrativa, devendo responder especificamente por seus atos, como sendo atos unicamente políticos.
Isso significa que o ilustre relator entendeu as infrações como político-administrativas, estando enquadradas na classe dos crimes de responsabilidade, com apuração e punição pela Lei 1079, e pelo Decreto-lei 201/67. Com isso, aos juízos de 1º grau faltaria competência para processarem tais delitos, em razão da prerrogativa de função.
Alexandre de Moraes [08] entende não ser esse o posicionamento definitivo da Corte Suprema, pois não participaram de tal julgamento os Ministros Carlos Ayres Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, que sucederam ministros que se aposentaram e que ali proferiram seus votos.
O notável autor também afirma que, se mantida a atual posição, haverá, por via reflexa, a instituição de foro privilegiado aos agentes políticos.
Percebe-se que tal discussão, em seu fundo, volta a tratar da natureza jurídica das infrações de improbidade administrativa, que havia se pacificado como de natureza civil há tempos. No entanto, agora, discute-se essa natureza para a aplicação aos agentes políticos, colocando-os como categoria à parte, e praticantes de infrações com natureza político-administrativa.
A se manter tal posicionamento, teremos por perdida uma importante arma de combate à corrupção e à prática de atos contrários à probidade administrativa em nosso país.
Em excelente trabalho, que merece ser lido, dado o seu aprofundamento da matéria, Rosemayre Gonçalves de Carvalho Fonseca, juíza federal do TRF da 1ª região, posiciona-se contra o entendimento de que a competência ratione personae impede o exame das infrações político-administrativas ou dos atos de improbidade administrativa pelos juízes de 1a instância quando envolver agente político.
A autora ressalta o voto divergente do eminente Ministro Carlos Velloso, o qual buscou harmonizar os preceitos constitucionais da improbidade administrativa com os mandamentos relativos aos crimes de responsabilidade, considerando que [09]:
[...] no caso, a competência é do juízo federal de 1º grau, entendendo que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), em relação ao que não estiver tipificado como crime de responsabilidade, e definido como ato de improbidade, devem responder na forma da lei própria qual seja, a Lei n. 8.429/92, aplicável a qualquer agente público. Concluiu que, na hipótese sob julgamento, as tipificações da Lei n. 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei n. 1.079/50.
Merece destaque uma passagem do voto do Ministro, pela verdade que traz, em confirmação ao que será manterem-se os agentes políticos ao largo da atuação da Lei de Improbidade [10]:
Isentar os agentes políticos da ação de improbidade administrativa seria um desastre para a administração pública. Infelizmente, o Brasil é um país onde há corrupção, apropriação de dinheiros públicos por administradores ímprobos. E isso vem de longe. No excelente livro de Patrick Wilcken – "Império à Deriva – A Corte Portuguesa no Rio de Janeiro, 1808-1821", Objetiva, tradução de Vera Ribeiro, p. 121 – está consignado:
"A corrupção sempre fora uma característica da vida ao redor do império, mas assumiu uma forma concentrada no Rio. (...) Enquanto a vida era uma luta para muitos dos cortesãos mais periféricos, os ministros do governo logo passaram a ter um padrão de vida muito acima dos recursos que poderiam ter ganho legitimamente. (...) Por trás das bengalas, mantos e perucas, e por trás das cerimônias formais e dos éditos proferidos em linguagem refinada, o roubo em nome da Coroa disseminou-se à larga."
In dispositio, no voto, o Ministro Carlos Velloso, entende inaplicável aos agentes políticos o art. 20, da Lei 8429/92, julgando, no entanto, improcedente a reclamação:
No que concerne à pena de perda de cargo e a suspensão dos direitos políticos – Lei n. 8.429/92, art. 12, incs. I, II e III –, reporto-me ao que foi dito linhas atrás, relativamente ao Presidente da República, senadores, deputados Federais e Estaduais. E no que concerne aos demais agentes políticos, estou em que a interpretação sistemática da Constituição, arts. 15, 51, I, 86 e 87, e bem assim do disposto nos arts. 47, I, e 92, I, do Código Penal não autoriza a sua aplicação senão em sentença transitada em julgado, tal como, aliás, está disposto no art. 20, caput, da Lei n. 8.429/92. É dizer, não tem aplicação relativamente aos agentes políticos o disposto no parágrafo único do citado art. 20.
Essa questão, entretanto, não se comporta nos limites da reclamação e está sendo posta, aqui, como obter dictum.
Do exposto, julgo improcedente a presente reclamação.
Em conclusão, a magistrada federal expõe seu posicionamento em prol da manutenção da punição dos agentes políticos pela Lei de Improbidade Administrativa, consagrando a natureza civil das sanções ali elencadas, com base constitucional.
Entendemos correto tal posicionamento, observando, em complementação, que a CF/88 trouxe a improbidade administrativa a um patamar nunca antes visto, tratando-a de maneira diferente dos crimes de responsabilidade.
Vemos, assim, diferentemente da visão do Min. Carlos Velloso, que a Lei de Improbidade Administrativa é especial em relação àquelas que tratam de crimes de responsabilidade, se constatada a prática de atos que se subsumam ao seu texto, e somente deixará de ser utilizada em face de mandamentos constitucionais, em razão do critério da hierarquia.