Introdução
Matéria que no ano de 2008 muito veio a ser debatida nos meios jurisprudencial e doutrinário referiu-se à base de cálculo do adicional de insalubridade.
Já se mostra relativamente antiga a postulação de trabalhadores no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade incidisse, em seus percentuais, sobre o salário-base, e não sobre o salário mínimo, partindo-se, como premissa inicial, da concepção que a base atual refletiria uma utilização do salário mínimo como indexador e que tal aspecto se traduziria em afronta à Constituição Federal, ou melhor, em disposição legal parcialmente não recepcionada pela Carta Magna vigente. Além disso, haveria da própria discrepância de tratamento no que tangeem relação ao adicional de periculosidade, cuja base de cálculo é o salário-base ou, para algumas categorias ou segundo alguns entendimentos, até mesmo a remuneração do empregado (esta concebida como a totalidade das parcelas de natureza salarial percebidas pelo trabalhador).
Não há como se desraigar da incumbência de se rememorar a evolução histórica da análise a aqui se empreender, para melhor compreensão e sedimentação do posicionamento a se manifestar.
Até o advento da Constituição Federal de 1988, o comando contido no artigo 192 da CLT, que aponta o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tinha seu vigor e aplicabilidade inabalados, de forma mansa.
Após o advento da Carta Magna vigente, por conseqüência da disposição de seu artigo 7º, inciso IV, houve uma mudança deste cenário de serena aplicabilidade do supracitado dispositivo infraconstitucional, dada a vedação de vinculação do valor do salário mínimo "para qualquer fim". Com efeito, a partir de então, pelo menos três interpretações acerca da temática sub examine passaram a ser sustentadas, a saber:
O valor do salário mínimo não mais poderia servir como base de cálculo do adicional de insalubridade. De acordo com tal entendimento, a Constituição Federal estabelecera nova base de cálculo, qual seja, o valor da remuneração efetivamente recebida pelos empregados, considerando que, ao apontar a vedação legal de vinculação ao salário mínimo, a Carta Maior referir-se-ia, no inciso XXIII do mesmo dispositivo constitucional, ao direito do trabalhador de receber "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Como conseqüência de tal exegese, tinha-se notoriamente indicativo de passivo trabalhista, já que aumentava a base de cálculo do adicional de insalubridade de forma a, inclusive, em alguns casos, superar o valor do próprio adicional de periculosidade;
O adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o valor do salário mínimo, a não ser que o trabalhador fosse integrante de categoria profissional beneficiada por piso salarial ou salário normativo estabelecidos em convenções, acordos ou sentenças normativas, derivadas de processos de dissídio coletivo, pois, nessas hipóteses, o adicional de insalubridade seria calculado sobre esses valores. Essa linha de entendimento, salvo melhor juízo, não teria amparo legal, aliás, constitucional, na medida em que converte o Tribunal Superior do Trabalho em órgão legislador, quando define bases de cálculo do adicional de insalubridade sequer mencionadas na lei ordinária ou na Constituição Federal;
O valor do salário mínimo poderia, sim, servir de base de cálculo para vantagens salariais, já que o salário mínimo tem a mesma natureza daquelas, razão pela qual a vedação constitucional dirigir-se-ia, na verdade, a outras situações de indexação contratuais de natureza não salarial, e, portanto, não afetaria o disposto no artigo 192 da CLT, cabendo, assim, calcular o adicional de insalubridade com base no salário mínimo. Por outro lado, não caberia invocar o valor da remuneração do empregado como base de cálculo substitutiva, já que a Constituição Federal invoca a necessidade de a lei ordinária dar forma à referida disposição constitucional que, nesse aspecto, portanto, não seria auto-aplicável.
Instalado restara, assim, um panorama de notória insegurança jurídica no seio da relação empregado-empregador, porquanto a matéria ordinariamente não era passível de solução no âmbito administrativo, levando a discussão invariavelmente à análise do Poder Judiciário que, inclusive, por sua vez, oscilava e variava seu posicionamento sobre a questão a cada julgado, corte, instância e composição.
Em março/1996, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho tentou iniciar uma pacificação do tema, através da edição da Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI-1, estabelecendo a base de cálculo do adicional em comento como sendo o salário mínimo, frisando que tal entendimento prevaleceria mesmo na vigência da atual Constituição Federal.
Não por acaso, e acreditando estarem pautados no entendimento da Corte Maior Trabalhista do país, os empregadores mantiveram o pagamento do adicional de insalubridade observando como base de cálculo o salário mínimo.
Parecendo preocupado com a vacilação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma inesperada e poucas vezes já vista, entendera por, em outubro/2003, restaurar uma antiga Súmula – então enunciado – daquela própria Corte Trabalhista, cuja edição originária datava de 1964, e que havia sido cancelada em 1994. Referimo-nos, aqui, à Súmula nº 17, que expressa que "o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado".
Logo, laborando o C. TST no sentido de aumentar as variações exegéticas e, por conseguinte, o cenário de insegurança jurídica neste particular, ainda se tem que pecara, data maxima venia, por falta de clareza e rigorismo técnico, ao passo que a expressão "salário profissional" sempre esteve vinculada tradicionalmente em nosso Direito à profissão de cada trabalhador e não à categoria profissional como um todo, composta de várias profissões. Destarte, eventual piso normativo ou o salário normativo estabelecido em instrumentos normativos não tinham status de "salário profissional" e, portanto, era dúbia a súmula ressuscitada pelo TST. Não bastante, e para desfecho, decretava, indiretamente, um inaceitável e oneroso "efeito retroativo" que sequer a lei poderia consagrar, uma vez que não limitava no tempo a aplicação da "nova" orientação, atingindo situações passadas que haviam observado a orientação do próprio TST.
Não por acaso, assim, é que se consumou a subida de inúmeros processos ao Supremo Tribunal Federal versando sobre a temática aqui em discussão, culminando com a recente edição da quarta súmula vinculante daquela Corte Excelsa, como fruto do debate sobre a questão passada em sessão plenária do STF, em 30/04/2008, alcançando a seguinte redação:
"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Contudo, parece-nos que os efetivos significado e alcance dessa súmula vinculante, igualmente à já criticada Súmula nº 17 do TST, não se afiguram precisos e induvidosos! Afinal, prevalece, ainda, a Súmula nº 17 do TST? A decisão é compatível com a Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI-1 do TST? Os efeitos de tal súmula vinculante podem ser aplicados de forma retroativa?
As respostas a tais questionamentos consistem, justamente, no objeto desta singela análise que aqui se intenta desenvolver, buscando respostas às indagações postas e outras que surjam em seu decorrer.
Aspectos Jurisprudenciais e Doutrinários
Vejamos o que dispõem a supracitada Súmula, bem como a Súmula 228 do C. TST, in verbis:
Nº 228ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.
Nº 17ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.
Ora, ao analisar tais súmulas, vê-se que o entendimento sumular visa estabelecer que somente terá o adicional de insalubridade calculado sobre o salário profissional, aquele empregado que o perceba por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa.
Alice Monteiro de Barros leciona que o adicional de insalubridade incidirá sobre o salário mínimo, salvo se o empregado, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, perceber salário profissional, quando o adicional será sobre este calculado, e não sobre a totalidade de sua remuneração, pelo menos enquanto não for regulamentado o Art. 7º, XXIII da CF/88. (CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. LTr; SP, 2ª edição, 2006, p. 739)
A ilustre doutrinadora, contudo, já alertava, na citada obra datada de 2006, que "o STF, nos últimos julgados, está alterando este ponto de vista, ao argumento de que o adicional de insalubridade não poderá ser calculado sobre o salário mínimo, em face da vedação contida no Art. 7º, IV, da Constituição. Se essa jurisprudência consolidar-se, o Enunciado da Súmula n. 17 do TST, recentemente restaurada, será outra vez cancelado, pois há salário profissional que tem como parâmetro o salário mínimo (Lei n. 3.999, de 1961)". (op. cit., p. 740)
O Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL), em dadas oportunidades, já havia reforçado o entendimento de que o Art. 7º, IV da Constituição Federal confere ao trabalhador o direito a "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, SENDO VEDADA SUA VINCULAÇÃO PARA QUALQUER FIM".
Nesta mesma linha, sustentara, nestes julgados, que o Art. 5º da Lei 3.999/61 não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988, diante da clareza do dispositivo supra, o qual não teria eficácia limitada, mas plena e imediata. E que "A vedação abarca qualquer fim de indexação, partindo de uma análise gramatical. Mesmo em exegese sistêmica, a afronta à Constituição permaneceria, pois o dispositivo legal elege o salário mínimo como indexador econômico, com reflexos claros sobre ganhos e despesas de profissionais da área médica - neste sentido, Manoel Antônio Teixeira Filho".
Debatendo em caráter "definitivo" sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal editou a novel Súmula Vinculante nº 04, transcrita.
Respondendo, em primeiro, à derradeira indagação proposta anteriormente, ou seja, quanto à possibilidade de aplicação de qualquer efeito retroativo da referida súmula, entendemos inevitável que desagüemos em conclusão negativa! Explicamos!
Antes de mais nada, não há como se perder de vista que, até a edição da súmula vinculante em questão, havia dispositivo expresso de lei federal estabelecendo a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo (Art. 192, CLT), disposição esta que, como sabido, é anterior ao próprio advento da Carta Magna vigente.
Sua recepção pelo Texto Constitucional veio a ser discutida de forma difusa em ações individuais, com pronunciamentos jurisdicionais vacilantes sobre a matéria, porém, como regra, definida pelo entendimento sumular até então mantido pelo Tribunal Superior do Trabalho, com alguma variação neste próprio elemento sumular, como comentado alhures (salário profissional).
O Supremo Tribunal Federal vem, agora, e, procedendo a uma modalidade de controle de constitucionalidade com caráter "misto" (edição de súmula vinculante pelo caráter de repercussão geral reconhecido em várias ações individuais ou plúrimas, e não em ação direta de inconstitucionalidade), define que tal vinculação da base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, ou melhor, que sua indexação a este, não pode subsistir.
Independentemente da interpretação e alcance que se dê ao texto da Súmula Vinculante nº 04, certo é que as relações entre empregado e empregador se regeram, até então, pela boa-fé, seguindo o empregador a disposição legal praticamente inabalada, ratificada pelo posicionamento sedimentado pela Corte Maior Trabalhista.
Igualmente não há como se perder de vista um dos princípios basilares contemplado em patamar constitucional que é o da segurança jurídica, para cuja consecução afigura-se ferramenta imprescindível o princípio da legalidade.
Não vemos como penalizar o empregador que, pagando tal direito ao empregado em sua época própria, o fazia observando a base de cálculo que a lei dispunha (Art. 192, CLT) e que a jurisprudência ratificava (Súmula nº 228 c/c OJ nº 02 – SDI-1, TST).
Na análise concreta, tal óbice à aplicação retroativa é, ao nosso ver, bastante potencializada, ao passo que a súmula vinculante editada pela Corte Suprema apenas veio a declarar a impossibilidade de o salário mínimo funcionar como indexador para o adicional de insalubridade, sendo que, ato contínuo, dispôs igualmente que não pode o mesmo ser substituído por decisão judicial.
Aliás, o próprio encaminhamento à análise do Plenário do STF pela Ministra Cármen Lúcia comenta a vacilação do entendimento daquela Corte Suprema, enfatizando que, se por um lado os primeiros julgamentos do STF sobre a matéria entenderam que o adicional de insalubridade não poderia ter como base de cálculo o salário mínimo, sendo exemplos os Recursos Extraordinários 236.396 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 20.11.1998) e 208.684 (Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 18.06.1999), ou ainda, os Recursos Extraordinários 351.611 (Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ 7.2.2003), 284.627 (Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ 24.5.2002) e o Agravo de Instrumento 423.622-ED (Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 15.9.2006), dentre outros; d´outro norte, julgados mais recentes, contudo, demonstram acolhimento da vertente oposta, podendo ser citados os Recursos Extraordinários 340.275 (Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 22.10.2004); 458.802 (Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 30.9.2005); 230.688-AgR (Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 2.8.2002); e Agravo de Instrumento 638.100-AgR (Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 15.6.2007).
Em suma, não havia sedimentação pelo Supremo Tribunal Federal sobre a recepção ou não pela Constituição Federal vigente do Art. 192 da CLT, sendo que, inclusive, os julgados mais recentes apontavam para direção convergente à recepção e constitucionalidade do dispositivo, além do que a orientação sumular do Tribunal Superior do Trabalho assim também dispunha.
Alie-se a isso que o próprio Supremo Tribunal Federal, no âmbito da mesma discussão passada na sessão plenária do dia 30/04/2008, definiu que o Poder Judiciário não poderá definir base de cálculo diversa da atualmente prevista pela lei ou, noutras palavras, substituir o salário mínimo para tal fim.
Assim é que, com mais propriedade ainda, não há como se conceber, permissa venia de entendimento diverso, efeitos retroativos ao entendimento sumular vinculante ora posto em análise, porquanto sequer se tem conhecimento de qual será a nova base de cálculo a ser definida pelo legislador federal para o adicional de insalubridade, desta feita, compatível com o Texto Constitucional.
O posicionamento acima citado pode ser conferido através do sítio oficial do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br), donde se pode extrair a decisão da Ministra Cármen Lúcia de encaminhamento ao Plenário para análise da questão, ao passo que tema de repercussão geral (http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado), como também as conclusões oriundas da sessão de 30/04/2008 podem ser averiguadas através do Informativo 504 disponível no mesmo sítio oficial
(http://www.stf.gov.br/arquivo/informativo/documento/informativo504.htm), ou ainda, de notícia veiculada no mesmo, ainda no dia da sessão (
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88105&caixaBusca=N).
Destes elementos merece destaque, a esta altura, o supracitado informativo 504, noticiando a discussão específica aqui em exame:
"Adicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário Mínimo - 2
Asseverou-se que, a despeito do reconhecimento da não-recepção, o Tribunal não poderia substituir a base de cálculo legal, tal como pretendido pelos recorrentes, sob pena de atuar como legislador positivo. Por fim, o Tribunal determinou o aproveitamento como base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos recorrentes do valor em reais equivalente a dois salários mínimos nacionais segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-se na forma da legislação, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo. O Min. Cezar Peluso declarou a não-recepção apenas do § 1º do art. 3º da lei em questão, ao fundamento de que somente nele o salário mínimo serviria de indexador, e considerou que referido preceito também ofenderia os artigos 61, § 1º, c/c o art. 37, X, bem como o art. 37, XIII, todos da CF. Nesse sentido, votou o Min. Celso de Mello. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE 351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008).
RE 565714/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.4.2008. (RE-565714)
Também merece transcrição a notícia veiculada pelo sítio do STF em 30/04/2008:
"Notícias STF
Quarta-feira, 30 de Abril de 2008
Vinculação de adicional de insalubridade ao salário mínimo é inconstitucional
A vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível. Com esse fundamento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) negaram provimento na tarde de hoje (30) ao primeiro Recurso Extraordinário (RE 565714) com repercussão geral. A ação, proposta na primeira instância por policiais militares paulistas, pretendia que o estado passasse a usar, como base de cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebido pelos servidores, e não o salário mínimo, como determinou a Lei Complementar 432/85, de São Paulo.
A decisão do Plenário foi unânime. Para os ministros, mesmo que o dispositivo da lei paulista não tenha sido recepcionado pela Constituição de 1988, e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à Constituição Federal, não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.
Dessa forma, o Supremo decidiu que, no caso dos policiais paulistas, autores desse RE, o adicional será calculado sobre o valor, em reais, do salário mínimo vigente na data do trânsito em julgado deste recurso (quando a decisão for irrecorrível), cabendo a lei ordinária fixar os critérios de atualização.
Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, salientou que a parte final do artigo 7º, iniso IV, da Constituição, proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O objetivo da norma, explicou a ministra, é impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no salário mínimo. Ela lembrou diversos precedentes da Corte no sentido de que o mínimo não pode ser usado como indexador, seja de vencimentos, abonos, pensão ou indenizações, entre outros.
A promulgação da Constituição Federal, em 1988, disse a relatora, teria revogado a parte final do artigo 3º e seu parágrafo 1º, da LC paulista 432/85. A norma prevê que todos os servidores públicos do estado que exercem, em caráter permanente, atividades consideradas insalubres, têm direito a um adicional, calculado em 40, 20 e 10 por cento do salário mínimo, conforme variação do grau de insalubridade – máximo, médio e mínimo.
Uma forma de resolver a situação, reconhecendo a inconstitucionalidade* dessa norma, mas sem causar prejuízo aos autores, que poderiam deixar de receber o benefício por falta de uma base de cálculo, argumentou a relatora, seria calcular o valor do salário mínimo na data do trânsito em julgado do recurso. A partir daí, esse valor ficaria desindexado do salário mínimo e passaria a ser atualizado de acordo com lei que venha a regular o tema.
Todos os ministros concordaram com a solução proposta pela relatora e chegaram a sugerir que fosse editada uma nova súmula vinculante, dispondo sobre a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo.
Ao final do julgamento, o vice-presidente do STF, ministro Cezar Peluso, esclareceu que os servidores atingidos pela decisão continuarão a receber exatamente como recebem hoje. "O que o Tribunal fez foi não aceitar o recurso dos servidores que queriam mudar a base de cálculo", disse o ministro. Segundo ele, não pode haver reajuste com base na variação do salário mínimo, pois a Constituição proíbe utilizar o salário mínimo como fator de indexação.
*A norma questionada (artigo 3º da LC/SP 432/1985), por ser anterior à Constituição Federal de 1988, foi declarada como não recepcionada pela CF/1988. "
A primeira notícia veiculada pelo Tribunal Superior do Trabalho após a edição da Súmula Vinculante nº 04 pelo STF data de 27/05/2008, na qual a 7ª Turma da Corte Superior Trabalhista se posicionara no sentido de que, até que novo critério seja adotado, por lei ou por negociação ou sentença coletiva, o adicional de insalubridade continuará a ser aplicado quando a categoria não tiver piso salarial, conforme pronunciamento jurisdicional em duas decisões daquela Turma sobre a matéria, naquela oportunidade (RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9).
O posicionamento da Sétima Turma também observou que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante nº 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.
Para o relator das duas decisões em que se fundou a notícia referenciada, Ministro Ives Gandra Martins Filho, se não fosse a ressalva contida na parte final da súmula vinculante, poder-se-ia cogitar a substituição do critério do artigo 192 da CLT, relativo ao adicional de insalubridade, pelo previsto no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT para o adicional de periculosidade – o salário-base do trabalhador, uma vez que insalubridade e periculosidade são ambas fatores de risco para o trabalhador. Apesar disso, admitira que a parte final da súmula não permite criar novo critério.
Ainda sob a ótica do Ministro Relator, "A solução adotada pelo STF colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas", expressando que: (a) "uma propunha o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, critério ainda mais prejudicial para os trabalhadores"; (b) "a outra era a utilização da remuneração como base de cálculo."
O relator interpretara que o STF inclusive teria rejeitado a tese da conversão do salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção dos salários, aduzindo que "se o reajuste do salário mínimo for mais elevado que o da inflação do período, os trabalhadores que pleiteassem uma base de cálculo mais ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem pedida".
Todavia, o pleno do TST não seguira a linha de exegese da Sétima Turma. Em sessão datada de 26/06/2008, ignorando totalmente o pronunciamento exarado pela Suprema Corte, decidiu o TST dar nova redação à já mencionada Súmula nº 228 para definir como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, em 9 de maio do corrente ano.
Aduzira o plenário do TST que a alteração tornou-se necessária porque a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e torna, assim, parcialmente inconstitucional o Art. 192 da CLT e, por maioria de votos, adotou, por analogia, a base de cálculo assentada pela jurisprudência do Tribunal para o adicional de periculosidade, prevista na Súmula nº 191. Na mesma sessão, o Pleno do TST cancelou a Súmula nº 17 e a Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-1 e alterou a Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-1 para adequá-la à nova redação da Súmula nº 228, cujas publicações oficiais se deram no Diário da Justiça de 04/07/2008.
O Supremo Tribunal Federal foi então instado a se pronunciar através da Reclamação Constitucional nº 6266, apresentada pela Confederação Nacional da Indústria, e concedeu liminar, em 15/07/2008, suspendendo a aplicação da Súmula 228, na novel parte em que permitia a utilização do salário básico para cálculo do adicional de insalubridade. A CNI sustenta na dita Reclamação Constitucional, dentre outras alegações, que a Súmula nº 228 estaria em desacordo textual, direto e expresso, com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, que vedou a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, mas, sobretudo, na parte em que proibiu a sua substituição por decisão judicial.
O STF provocara, ainda, o TST, para que prestasse informações a respeito, o que cumprira a Corte Superior Trabalhista através de seu presidente, ministro Rider Nogueira de Brito, no dia 22/07/2008. As informações foram solicitadas pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, após concessão da liminar. Nas informações fornecidas ao STF, o ministro Rider de Brito teceu considerações sobre o posicionamento adotado na sessão do Tribunal Pleno do dia 26/06/2008, que aprovou a nova redação da Súmula 228, com o objetivo de oferecer subsídios para o julgamento da matéria pelo Supremo.
Em 14/10/2008, a Ministra Carmen Lúcia proferira decisão deferindo os pedidos de ingresso da Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria Química – CNTQ; da Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos – CNTN; da Central dos Trabalhadores e das Trabalhadoras do Brasil – CTB; e do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Caxias do Sul, na qualidade de Interessados, no feito da mencionada Reclamação Constitucional, decisão esta que veio a ser publicada no DJE de 04/11/2008 e contra a qual não houve interposição de recursos (certidão de 17/11/2008).
No relatório da supracitada decisão, destaca a Ministra Carmen Lúcia que, "em suas informações, prestadas em 22.7.2008, a autoridade judiciária reclamada ponderou que a nova redação da Súmula 228, alterada pela Resolução n. 148 do Tribunal Superior do Trabalho em 26.6.2008, teria `busca[do] uniformizar a controvertida jurisprudência dos Tribunais do Trabalho em torno da presente matéria, adequando-a à nova orientação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, nos exatos termos em que foi assegurado pela ratio decidendi da decisão proferida nos autos do [Recurso Extraordinário n. 565.714/SP]´ (fl. 122)".
Este foi o último andamento processual da supracitada Reclamação Constitucional. Em termos práticos, fica suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST, até que o STF julgue o mérito da questão.
A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho, em 26/08/2008, decidiu retirar de pauta um recurso ordinário em ação rescisória que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade. A Seção, por maioria de votos, seguiu proposta do ministro Milton de Moura França de suspender o julgamento até que o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgue o mérito da reclamação constitucional apresentada pela Confederação Nacional da Indústria contra a Súmula nº 228 do TST.
O relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva, votou favoravelmente à suspensão, aduzindo que "Como relator, não me sinto à vontade para contrariar a decisão do STF nesses autos [o despacho do ministro Ayres Brito] invocando a aplicação de uma Súmula que está evidentemente em discussão, baseado meramente numa liminar que suspendeu os efeitos da nova redação da Súmula nº 228", e desfechando salientando que "Entendo, como já entendi anteriormente, que não é oportuno prosseguir no julgamento dessa matéria.".
A SDI-2 seguiu, assim, o que já vinha sendo feito pela SDI-1 e pela maioria das Turmas do TST: enquanto não houver definição a respeito da matéria, os processos que tratam do adicional de insalubridade têm sido retirados de pauta.
O ministro Milton de Moura França, que, na condição de vice-presidente do TST, tem sob sua responsabilidade o exame dos recursos extraordinários para o STF, disse na sessão que tem agido da mesma forma, sobrestando os casos que envolvem a Súmula 228.
A proposta de suspensão surgiu quando o ministro Ives Gandra Filho, que havia pedido vista regimental, abriu divergência e propôs a manutenção do salário mínimo (nos termos da redação original da Súmula nº 228) até que seja fixado novo parâmetro. O ministro Gandra Filho, na oportunidade, informou que a Sétima Turma, da qual é presidente, vinha julgando neste sentido as questões relativas ao adicional de insalubridade, por considerar a possibilidade de o STF ainda demorar bastante para levar ao Pleno o questionamento da novel redação da Súmula nº 228 do TST.
Conforme notícia veiculada pelo sítio oficial do próprio Tribunal Superior do Trabalho, em 26/08/2008, a discussão proposta pelo ministro Moura França, sobre a conveniência de suspender ou não os julgamentos de matérias que versam sobre a questão da base de cálculo para insalubridade, como já havia sido decido pela SDI-1, suscitou polêmica na SDI-2.
O ministro Ives Gandra Martins Filho, ao abrir divergência e defender que essas ações continuem sendo votadas no TST, acentuou que, em sua percepção, "a perspectiva de reverter o quadro da liminar é muito pouco plausível, já que a interpretação da súmula foi dada pelo próprio Supremo".
Já o ministro Barros Levenhagen manifestou-se a favor de suspender a votação de todas as matérias sobre o assunto. Conforme já havia declarado na sessão do Pleno do TST que deliberou sobre a alteração da Súmula nº 228, ele declarou-se surpreso com o seu teor, tendo em vista que, ao mesmo tempo em que determina não se poder utilizar o salário mínimo como indexador para qualquer vantagem de servidor e de empregado, o dispositivo proíbe o Judiciário de substituir a base de cálculo. "Isso fere a norma pétrea de que nenhuma lesão pode ser privada da intervenção do Judiciário, o que, realmente, me causou estranheza", afirmou o ministro. "A meu ver, é prudente suspendermos o julgamento, até mesmo porque se trata, por enquanto de uma liminar, cujo mérito deverá ser julgado pelo Pleno do STF", concluiu.
O ministro Emmanoel Pereira votou no mesmo sentido, manifestando o posicionamento de que, por prudência, o TST deve aguardar um pronunciamento mais claro do STF.
Para o ministro Alberto Bresciani, que também votou favoravelmente à suspensão, a decisão do Supremo, com a liminar concedida, nega aos ministros do TST "qualquer processo de integração de norma jurídica no momento".
O ministro Pedro Paulo Manus manifestou-se favorável à tese de que o Tribunal deve prosseguir com os julgamentos. Ele acrescentou que teve informações de que, no dia anterior àquela seção, a Procuradoria Geral da República juntou seu parecer ao processo que originou a liminar do STF, no sentido de improcedência da Reclamação Constitucional movida pela Confederação Nacional da Indústria. E observou que "o artigo 103-a, da Constituição Federal, estabelece que a Súmula Vinculante tem o objetivo de cessar as controvérsias, mas, pelo que se constata, "quanto mais se fala deste assunto, mais controvertido fica".
Em suma, no contexto atual, tem-se a vigência da Súmula Vinculante nº 04 afastando o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e proibindo sua substituição pelo Poder Judiciário; a suspensão liminar da novel redação da Súmula nº 228 do TST, por decisão proferida pelo STF no bojo da Reclamação Constitucional 6266, movida pela CNI, a qual pende de decisão definitiva de mérito; e o sobrestamento dos feitos envolvendo esta matéria pelo TST, até que o STF se pronuncie sobre o mérito da Reclamação Constitucional, definindo ou não a possibilidade do Judiciário substituir a base de cálculo de tal adicional.
No que tange à tergiversação nascida entre os ministros do Tribunal Superior do Trabalho quanto à suspensão dos feitos envolvendo o adicional de insalubridade, adotamos entendimento que mescla os posicionamentos. Com efeito, entendemos que o sobrestamento dos processos consiste em importante medida cautelar e se coaduna com o princípio constitucional da segurança jurídica, tão desejado e reclamado pelos cidadãos em geral, e que buscamos enfatizar no início desta análise.
Frisamos, por oportuno, não entendermos que a medida de prudência consistente no sobrestamento dos feitos gere qualquer violação aos princípios de Direito e preceitos legais segundo os quais "o juiz não se eximirá de decidir a lide" (Art. 126. CPC), tampouco entendemos dotar de razoabilidade a amplitude que alguma parte ainda inexpressiva da jurisprudência quer dar ao princípio da analogia, para decidir, quanto a esta matéria, com base nos preceitos legais relativos ao adicional de periculosidade (Art. 193 da CLT e/ou Lei 7.369/85 c/c Decreto 93.412/86) ou nos dispositivos aplicáveis ao servidor público (Art. 68 da Lei 8.112/90).
Aliás, possibilitar ao Judiciário atuar como se Poder Legislativo fosse geraria, ao nosso sentir, grave violação aos Arts. 2º, 22, I c/c 48 da Constituição Federal de 1988, que estabelece a Separação dos Poderes, determinam a Competência Privativa da União Federal para legislar sobre Direito do Trabalho, e também a competência do Congresso Nacional para dispor sobre todas as matérias de competência privativa da União Federal.
Por outro lado, pensamos, a exemplo do ministro Ives Gandra Filho, que dificilmente o Supremo Tribunal Federal modificará os termos de sua quarta súmula vinculante, até pelo cenário contextual.
Perceba-se que não se trata de reclamação constitucional movida pelas entidades sindicais que posteriormente vieram a integrar o feito na qualidade de interessadas, buscando afastar a ressalva final da dita súmula vinculante, na parte em que veda a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Judiciário; mas, sim, de reclamação constitucional movida pela CNI em face de novel redação de súmula do Tribunal Superior do Trabalho, intentando a autora da reclamação assegurar os efeitos da súmula vinculante editada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que restara inobservada pelo TST na alteração do texto de sua Súmula 228.
Saliente-se entendermos que o fato de o STF o estar fazendo no âmbito de uma reclamação constitucional decorre apenas da conduta célere adotada pela CNI no sentido de propô-la poucos dias após a publicação da alteração da Súmula 228 pelo TST, mas que poderia o STF fazê-lo, inclusive, por outras vias, difusas ou concentradas, de controle de constitucionalidade.
Como visto, as partes envolvidas numa relação empregatícia somente não se encontram em maior celeuma, porquanto todas as oscilações legais, doutrinárias e jurisprudenciais acima narradas ocorreram num lapso temporal em que o valor do salário mínimo permanecera inalterado. Deste modo, imagina-se que todos os empregadores estão pagando o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, cujo valor atual é o mesmo do vigente quando da edição da súmula vinculante em exame.
Todavia, a grande indagação que devem – ou deveriam – estar começando a se fazer os empregadores reside em que conduta lhes caberá adotar quando da próxima alteração do valor do salário mínimo: (a) manter o pagamento do importe relativo ao adicional de insalubridade calculado sobre o valor do salário mínimo da época da edição da Súmula Vinculante nº 04; (b) adotar a solução da alínea anterior, porém corrigindo o valor de acordo com o reajuste salarial a ser praticado; ou (c) calcular e pagar o adicional de insalubridade sobre o novo valor do salário mínimo a ser fixado.
Frise-se que, desde a edição da súmula vinculante em questão, e até a presente data, já foram cerca de 18 (dezoito) julgados proferidos pelo STF em ações individuais ou plúrimas envolvendo a matéria afeta à base de cálculo do adicional de insalubridade, a maioria delas em sede de agravo regimental (vide lista dos julgados ao final), todas elas ratificando a Súmula Vinculante nº 04, porém sem apresentar posicionamento expresso e específico a nortear a conduta a ser observada quando da próxima revisão do valor do salário mínimo.
O cenário de aparente tranqüilidade no âmbito das relações empregatícias neste particular, parece-nos decorrer de um sentimento geral de que nada mudará, ou seja, de uma simulada tendência a que os empregadores venham a pagar o adicional em questão sobre o novo valor do salário mínimo, sem grandes modificações e sem prejuízo ao contexto atual. Contudo, esta não coincide com nossa impressão, que prevê uma certa precipitação nesta visão simplista.
Dizemos isso porque, nos termos atuais, eventual decisão de dado empregador no sentido de adotar alguma das duas soluções acima cogitadas – isto é, manter o valor atualmente pago ou apenas corrigi-lo de acordo com o reajuste salarial que venha a ser convencionado – não nos afigura como violadora a qualquer preceito legal ou constitucional, ou ainda, desconforme ao posicionamento jurisprudencial em curso.
Isto porque entendemos, como parece ser inconteste, que a Súmula Vinculante nº 04 detém efeitos imediatos, além de se traduzir em via "mista" de controle de constitucionalidade, através da qual o STF definiu não mais poder ser o adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo.
Complemente-se dizendo que não é a Súmula Vinculante nº 04 que está em questão no âmbito da Reclamação Constitucional nº 6266, mas sim, em verdade, a Súmula 228 do TST, que permanecerá suspensa até pelo menos ulterior decisão de mérito, sendo certo que sua novel redação inobserva a referida súmula vinculante do STF, a quem incumbe a decisão meritória da reclamação constitucional, no que concerne à ressalva final quanto à possibilidade do Judiciário substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Tendo a Súmula em questão efeitos imediatos, não se poderá cogitar que se volte a aplicar o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Grife-se, inclusive, que segundo nossa ótica, o que estão os empregadores a praticar, atualmente, não é a observância do salário mínimo como base de cálculo, mas sim a manutenção do valor em si do adicional de insalubridade que já pagavam a seus trabalhadores quando da edição da súmula vinculante, o que, no momento vigente e em termos práticos, deságua no mesmo importe, mas coincidência esta que não ocorrerá quando da próxima mudança do valor do salário mínimo.
E, em linhas de conclusão, com a devida vênia, não nos coadunamos com o posicionamento da Sétima Turma do TST, relatado pelo ministro Ives Gandra Martins Filho, no sentido de que o STF teria rejeitado a tese da conversão do salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção dos salários, e também discordamos da assertiva de que "se o reajuste do salário mínimo for mais elevado que o da inflação do período, os trabalhadores que pleiteassem uma base de cálculo mais ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem pedida".
que o que se pôs a discutir inicialmente não foi a possibilidade de se aplicar base de cálculo mais vantajosa ou não para o trabalhador, mas se o Art. 192 da CLT foi ou não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido negativo, em relação especificamente à base de cálculo do direito ali preconizado.
Ademais, o posicionamento do ministro Ives Gandra Filho parece sustentar uma premissa de necessário ganho real dos trabalhadores quanto ao adicional de insalubridade. Noutras palavras, que os reajustes dos salários em si devem se pautar na inflação do período, com algum ou nenhum ganho real ou mera reposição inflacionária, mas o adicional de insalubridade, se o aumento do salário mínimo fosse superior ao da inflação, também teria que obter ganho real, o que não nos parece dotar, data maxima venia, nem de base principiológica financeira, nem de fundamentação jurídica. Até porque, em que pese os princípios que norteiam o Direito do Trabalho no intuito protecionista, não visualizamos a análise em questão como englobada por seus limites, extrapolando-os em muito e, especialmente, encontrando-se na trilha do Direito Constitucional.
Neste particular, vale menção a decisão brilhantemente relatada pela Ministra Carmen Lúcia, no RE 565714 / SP - São Paulo, publicado no DJe-147 (Divulg 07-08-2008 Public 08-08-2008, Republicação: DJe-211 Divulg 06-11-2008 Public 07-11-2008; EMENT VOL-02340-06 PP-01189), cujo ementário vem a grifar que "o sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal."
Alie-se a isso que a interpretação de dado dispositivo legal e sua adequação a uma interpretação conforme à Constituição Federal não pode ser jungida à seara em que iniciada a discussão de sua constitucionalidade que, no caso concreto, sabidamente se deu pelas entidades sindicais laborais, as quais poderiam e deveriam antever a possibilidade de reversão do quadro em desfavor das categorias que representavam, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade do Art. 192 da CLT, na parte em que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Noutras palavras, a inconstitucionalidade já declarada poderá desaguar em entendimento mais ou menos favorável à condição atual dos empregados.
Pontue-se, ainda, sem querermos perder o foco da discussão, que o adicional de insalubridade detém caráter ressarcitório a uma prestação de serviços a princípio prejudiciais à saúde, havendo até corrente doutrinária que defende a natureza indenizatória do direito em questão, o que nos soa partir de base de fundamentação com certa coerência, apesar de reconhecermos se referir a uma corrente evidentemente minoritária, prevalecendo a que sustenta a natureza salarial do direito e, portanto, com a necessidade de atualização de seu valor, ao menos de forma a não sofrer perda inflacionária.
Trata-se, portanto, de mais um fundamento pelo qual não conseguimos nem visualizar – nos precedentes e nas razões que levaram à edição da Súmula Vinculante nº 04 – que o STF teria rejeitado a tese da conversão do salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção dos salários, como afirmara o ministro Ives Gandra Filho, nem concordar com seu raciocínio de impossibilidade de adoção de tal solução, em razão de se afigurar em condição menos benéfica.