Palavras-chave. Previdenciário. Salário de contribuição. Salário de benefício. Auxílio-doença. aposentadoria por invalidez.
1. INTRODUÇÃO
Uma das mais polêmicas teses no domínio do direito previdenciário diz respeito ao cálculo do valor da aposentadoria por invalidez, quando esta é precedida por um auxílio-doença.
A questão tem sua origem em uma interpretação literal do dispositivo do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 que, em virtude de sua redação, permitiu o surgimento de uma divergência em relação à possibilidade do emprego do auxílio-doença como salário de contribuição da aposentadoria por invalidez.
Este trabalho tem o objetivo de demonstrar que a interpretação sistemática da legislação previdenciária afasta a possibilidade do uso dos valores recebidos a título de auxílio-doença no cálculo de aposentadorias.
2. O CÁLCULO DO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A metodologia empregada no cálculo do valor das prestações continuadas pagas aos segurados da Previdência Social tem sido alvo de profundas transformações ao longo dos anos.
A despeito das inúmeras alterações, a legislação previdenciária brasileira manteve em seu núcleo a idéia de que o valor dos benefícios deve ser apurado em um processo bifásico, assim decomposto:
a)1º etapa: determinação do valor do salário de benefício; e
b)2º etapa: determinação do valor da renda mensal inicial.
2.1. Determinação do valor do salário de benefício
O processo de determinação do valor das prestações continuadas pagas aos filiados à previdência social deverá ter como marco inicial a apuração do valor do salário de benefício [01], conforme dispunha o art. 28 da Lei 8.213/91 [02] em sua redação primitiva.
O art. 29 da Lei 8.213/91 estabelecia que o valor do salário de benefício deveria ser determinado pela apuração da média aritmética das 36 últimas contribuições carreadas ao sistema [03].
A partir de 26.11.1999, com a edição da lei 9.876, a metodologia de estimativa do salário de benefício da aposentadoria por invalidez sofreu uma significativa alteração, pois o benefício em exame passou a ser calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo [04].
2.2. O valor da renda mensal do benefício
Renda mensal e salário de benefício são dois institutos distintos. A veracidade dessa assertiva pode ser avaliada diante da constatação de que aquele corresponde a um percentual deste. Tome-se como exemplo o auxílio-acidente que, de acordo com o §1º do art. 86 da Lei 8.213/91 [05], deve ser fixado em 50% do salário de benefício.
A redação primitiva do art. 29 da Lei 8.213/91 estabelecia que a renda mensal da aposentadoria por invalidez deveria ser igual a 80% do valor do salário de benefício, acrescido de 1% por cada grupo de 12 contribuições [06].
O dispositivo do art. 44 da Lei 8.213/91 [07] foi substancialmente modificado pela da lei 9.032/95 que dispôs que a renda mensal da aposentadoria por invalidez deveria equivaler a 100% do salário de benefício.
2.3. Apresentação do problema central
A interpretação literal do enunciado do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 pode conduzir ao entendimento de que na apuração do valor do salário de benefício da aposentadoria por invalidez os valores recebidos a título de auxílio-doença devem ser considerados como salários de contribuição.
No entanto, uma análise mais detida da legislação previdenciária conduz à conclusão de que somente em situações excepcionais o direito brasileiro admite a possibilidade de que o valor recebido a título de auxílio-doença possa ser empregado como salário de contribuição da aposentadoria por invalidez.
3. O EMPREGO DO AUXÍLIO-DOENÇA COMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
Preliminarmente, é necessário relembrar que a atividade interpretativa não se resume a um único ato, mas se desdobra "[...] em um processo plurifásico no qual podem ser observadas as seguintes etapas: a interpretação gramatical, a interpretação sistemática, a interpretação histórica e a interpretação teleológica" [08].
Neste trabalho limitaremos a atividade interpretativa do enunciado normativo do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 a dois momentos: a interpretação gramatical e a interpretação sistemática.
3.1. A interpretação gramatical
O primeiro momento da atividade interpretativa consiste na interpretação gramatical ou literal, na qual o operador jurídico trava seu primeiro contato com o enunciado normativo. Somente após essa operação é possível dar início ao processo de construção da norma a ser aplicada ao caso concreto.
A interpretação gramatical [09] do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 [10] revela que o enunciado apresenta quatro comandos normativos distintos:
1.Se, no período básico de cálculo, o segurado houver recebido benefício por incapacidade, sua duração deverá ser contada;
2.Caso a duração do benefício por incapacidade seja contada, o salário de benefício do período deverá ser considerado como salário de contribuição;
3.Os valores dos salários de benefício considerados como salários de contribuição deverão ser reajustados nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral; e
4.Os valores dos benefícios considerados como salários de contribuição não poderão ter valor inferior a um salário mínimo.
A leitura apressada do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 poderia conduzir à conclusão de que sempre que o auxílio-doença for transformado em aposentadoria por invalidez o valor daquele deverá ser considerado como salário de contribuição deste.
A análise mais detida do comando normativo revela que o enunciado permite que o lapso temporal durante o qual o segurado tenha deixado de desempenhar atividades laborativas, em virtude de invalidez temporária, venha a ser computado como tempo de serviço.
Somente nessas hipóteses, o dispositivo legal autoriza o emprego do valor do benefício do benefício por incapacidade como salário de contribuição.
A interpretação sistemática da legislação previdenciária, todavia, conduz à conclusão de que tais hipóteses somente poderão ocorrer de modo excepcional, quando o segurado houver permanecido em incapacidade temporária intercalada com períodos de plena capacidade laborativa.
3.2. A interpretação sistemática
Nenhum dispositivo normativo poderá ser interpretado em estado de isolamento, pois, como ensina o Ministro Eros Grau: "Não se interpretam textos de direito, isoladamente, mas sim o direito, no seu todo [...]" [11].
O §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 poderá ser considerado como um clássico exemplo de que a atividade de interpretação não poderá limitar-se à literalidade do enunciado normativo, pois seu estudo mais detido conduzirá à conclusão diversa daquela que se revela em uma leitura apressada.
3.2.1. A redação primitiva do art. 29 da Lei 8.213/91
A redação primitiva do caput do art. 29 da Lei 8.213/91 previa que o salário de benefício consistiria numa média aritmética simples de todos os salários de contribuição anteriores à data do afastamento da atividade ou da data do requerimento [12].
Assim, se o segurado recebeu auxílio-doença em período imediatamente anterior à jubilação definitiva, é possível deduzir que deixara de exercer atividades laborativas em momento precedente à data de início do benefício por incapacidade temporária. A inteligência do dispositivo legal permitia concluir que no cálculo do valor da aposentadoria por invalidez somente poderiam ser computados os salários de contribuição anteriores à data de início do auxílio-doença.
Entretanto, a lei 9.876/99 alterou a redação do caput do art. 29 da Lei 8.213/91 de forma que o dispositivo deixou de fazer alusão à necessidade de consideração dos salários de contribuição anteriores à data de afastamento da atividade [13].
A alteração da redação do preceito, contudo, não é suficiente para permitir que se conclua que os valores recebidos a título de auxílio-doença possam ser empregados como salário de contribuição no cálculo da aposentadoria por invalidez quando o benefício definitivo for recebido de modo contíguo e ininterrupto, relativamente ao benefício concedido em virtude de incapacidade temporária.
3.2.2. O art. 55 da Lei 8.213/91
A primeira parte do dispositivo do art. 55 da Lei 8.213/91 dispõe que o tempo de serviço deverá ser comprovado de acordo com o formato estabelecido em disposição regulamentar.
A segunda parte do dispositivo, que remete o intérprete ao inciso II, estabelece que deverá ser computado como tempo de serviço o período intercalado em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez [14].
Ao se harmonizar o dispositivo do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91 com o inciso II do art. 55 do mesmo diploma legal, é possível concluir que não há autorização para o cômputo do auxílio-doença como salário de contribuição da aposentadoria por invalidez quando aquele preceder esta.
Esta tese já foi sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça que já manifestou seu entendimento no sentido de que "a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade só é admissível se entremeado com período de contribuição, a teor do artigo 55, inciso II, da Lei n.º 8.213/91" [15].
Por sua vez, o §7º do art. 36 do Decreto 3.048/99, ao regulamentar o art. 55 da Lei 8.213/91, estabeleceu que a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, quando precedida de auxílio-doença, deverá ser igual a 100% do salário de benefício que serviu de base para sua concessão [16].
O Poder Executivo não fundamentou a regulamentação em uma interpretação literal do enunciado normativo do §5º do art. 29 da Lei 8.213/91, mas o fez com base em uma interpretação sistemática. Por tal razão, é defensável a tese de que o legislador infralegal não ultrapassar os limites do poder regulamentar estabelecidos pelo inciso IV do art. 84 da Constituição Federal.
Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização [17] já assentou seu posicionamento no sentido de que o §7º do art. 36 do Decreto 3.048/99 não violou o princípio da legalidade, de modo que sua observância não poderá ser afastada pelos operadores jurídicos.
Em face de tudo o que foi acima exposto, é necessário rematar que a interpretação sistemática da legislação previdenciária não autoriza a conclusão no sentido de que o valor recebido a título de auxílio-doença, concedido em momento imediatamente anterior à data de início da aposentadoria por invalidez, possa ser empregado no cálculo do valor desta.
Entretanto, em virtude de expressa disposição legal, caso o segurado haja recebido benefício por incapacidade intercalado com períodos de atividade laborativa, o tempo de gozo do benefício deverá ser computado como tempo de serviço e o valor do benefício deverá ser computado como salário de contribuição.
4. OUTRAS CAUSAS QUE TORNAM IMPOSSÍVEL O EMPREGO DO AUXÍLIO-DOENÇA COMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Em relação aos benefícios acidentários, a redação primitiva do dispositivo do §1º do art. 28 da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de a aposentadoria por invalidez ser fixada com base no valor do salário de contribuição do dia do acidente, caso o emprego dessa metodologia resultasse em opção mais vantajosa para o segurado [18].
Assim, nos casos em que o benefício tenha sua origem em um acidente de trabalho ocorrido até 27.04.1995, o segurado fará jus à percepção de um benefício previdenciário de valor igual ao de salário de contribuição vigente no dia do acidente, caso essa hipótese seja mais benéfica.
Caso o valor do salário de contribuição do dia do acidente fosse inferior à média aritmética das 36 últimas contribuições carreadas ao sistema, a aposentadoria por invalidez seria fixada com base no salário de benefício do segurado.
Essa observação é importante para que se possa concluir que em relação aos benefícios acidentários, o cálculo do valor do benefício mediante a apuração da média aritmética dos salários de contribuição considerados no período básico de cálculo é regra que nem sempre se impõe.
4.2. Auxílio-doença fixado em valor mínimo
Nos casos em que o segurado tenha percebido auxílio-doença em valor igual ao salário mínimo, é inafastável a conclusão no sentido de que o valor da aposentadoria por invalidez não sofrerá qualquer alteração.
4.3. Redução do valor do benefício
Por fim, em alguns casos, o emprego do auxílio-doença como salário de contribuição para o cálculo da aposentadoria por invalidez implica na redução do valor do benefício.
Nessas hipóteses, os feitos ajuizados deverão ser extintos sem julgamento de mérito, já que os autores são carecedores do direito de ação, pela absoluta falta de interesse processual.
REFERÊNCIAS
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a aplicação do direito. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direito constitucional: teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2004.
SANTOS, Sergio Roberto Leal dos. Manual de teoria da constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
Notas
- "Salário de benefício é a média aritmética de um certo número de contribuições utilizada para o cálculo da renda mensal inicial de um benefício". MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p.321.
- Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício.
- Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
- Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
- § 1
ºO auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) - Art. 44. A aposentadoria por invalidez, observado o disposto na Seção
III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal
correspondente a:
a) 80%(oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício; ou
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefício seja decorrente de acidente do trabalho. - Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
- SANTOS, Sergio Roberto Leal dos. Manual de teoria da constituição. p.212.
- Em sua dimensão sintática.
- § 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
- GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a aplicação do direito. p.131.
- Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
- Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
- Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
- AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 36, § 7º, DO DECRETO Nº 3.048/1999. DECISÃO MANTIDA.
- Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados:
- PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO DOENÇA. CÁLCULO DA RMI. ART. 36§ 7º DO DECRETO N.3.048/99.INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
- § 1º Quando o benefício for decorrente de acidente do trabalho, considerar-se-á, ao invés do salário-de-benefício calculado de acordo com o disposto nesta subseção, o salário-de-contribuição vigente no dia do acidente se mais vantajoso, aplicando-se-lhe o disposto no § 2º do art. 29.(Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 1º No cálculo do acréscimo previsto na alínea a deste artigo, será considerado como período de contribuição o tempo em que o segurado recebeu auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º Quando o acidentado do trabalho estiver em gozo de auxílio-doença, o valor da aposentadoria por invalidez será igual ao do auxílio-doença se este, por força de reajustamento, for superior ao previsto neste artigo.
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
O entendimento traçado na decisão monocrática com a qual se baseia o recorrente para sustentar sua tese não se coaduna com o caso em estudo, pois no precedente colacionado pelo agravante, não se tratou sobre a inexistência de salários-de-contribuição.
A contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade só é admissível se entremeado com período de contribuição, a teor do artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. Nesse caso, pode-se calcular o benefício de aposentadoria com a incidência do artigo 29, § 5º, da aludida lei.
O salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez equivale a 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio doença anterior a ela, em conformidade com o artigo 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999.
Agravo regimental improvido.
§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. (Superior Tribunal de Justiça – 5ª t. AGRESP - 1017520 - Processo n.º 200703027625/SC. Data da decisão 21.08.2008).
1 – No cálculo da Renda mensal Inicial da Aposentadoria por invalidez, precedida de auxilio – doença, deve ser aplicado o disposto no art. 36 § 7º do Decreto.1. 3.048/99, uma vez que ele se limitou à explicitar a Lei n. 8.213/91, sem extrapolar seus limites.
2 – Acórdão reformado, para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido inicial.
3 – Incidente de uniformização conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Decide a Turma Nacional de Uniformização de jurisprudência, por maioria, conhecer, do incidente de uniformização e dar-lhe provimento. (Processo n.º 2007.51.51.007462-9).