Da essência do Direito Administrativo retiramos o chamado poder hierárquico, que confere à autoridade a força para:
-ordenar
-controlar
-corrigir
Vê-se, portanto, que a capacidade que um agente da Administração tem de dar ordens a um subordinado decorre, exatamente, desse poder, de conteúdo hierárquico. Essa mesma autoridade tem o poder de controlar os atos praticados ao seu redor, bem como o de corrigir as irregularidades verificadas.
Esse poder não pode ser entendido como mera faculdade. Trata-se de um poder-dever, que a autoridade é obrigada a exercitar.
A primeira Constituição da República – Constituição dos Estados Unidos do Brasil –, de 1891, tratou da responsabilidade dos funcionários e da obrigação dos seus superiores de exercerem sobre eles o absoluto controle. Veja-se:
Art. 82 – Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.
O artigo traz três comandos, que podemos compreender didaticamente:
> A responsabilidade que os funcionários têm no cumprimento dos seus ofícios, podendo ser penalizados por ações temerárias ou omissões em que incorrerem no exercício das suas atividades;
> A responsabilidade dos superiores hierárquicos, que devem exercer o controle sobre os seus subordinados, promovendo, quando for o caso, as medidas disciplinares, sob pena de eles próprios sofrerem punições em razão da indulgência ou negligência;
> O emprego do adjetivo "subalternos", pelo qual se confirma o princípio da hierarquia na Administração Pública civil.
Esse formato se afirmou na legislação brasileira. Os funcionários estão efetivamente sujeitos às sanções administrativas previstas em estatutos de servidores e em legislação avulsa; e as autoridades administrativas, que detêm o poder disciplinar, estão sujeitas a responderem em vários níveis quando omissas na promoção das medidas de controle. Entram aqui desde a figura do crime de responsabilidade, previsto na Lei nº 1.050/50, até a improbidade administrativa (art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92) e os crimes de prevaricação (art. 319, do Código Penal) e condescendência criminosa (art. 320, do Código Penal).
Praticamente todos os estatutos de servidores (da União, dos Estados e dos Municípios) tratam da obrigação do gestor público de tomar providências quando tem conhecimento de irregularidades praticadas por seus subordinados. A Lei nº 8.112/90, por exemplo, que regula a matéria no âmbito da Administração Federal (direta, autárquica e fundacional), reza no artigo 143:
Art. 143 – A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata mediante sindicância ou processo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa.
Deste dispositivo, repetido, como dissemos, nos outros entes da Federação, estão os seguintes comandos:
1.A obrigação da autoridade – Isso significa que, não cumprindo a obrigação, o gestor é omisso; e, sendo omisso, atrai para si a responsabilidade.
2.A imediaticidade da reação – O legislador quis dizer que a reação tem que ser de pronto, porque a demora é tão nociva quando a omissão. Com efeito, a Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) considera suscetível de responsabilidade não só o agente omisso como aquele que retarda a adoção de medidas que deve adotar de ofício (art.11, inciso II).
3.A apuração mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar – Aqui o legislador apresentou dois instrumentos formais: sindicância e processo disciplinar. Eles seriam os instrumentos jurídicos a serem utilizados para o esclarecimento das irregularidades e a eventual aplicação de sanções.
4.A garantia da ampla defesa – Trata-se da adequação da lei à ordem constitucional, segundo a qual nenhum acusado pode sofrer qualquer tipo de punição sem o exercício pleno do contraditório e da defesa.
Por conta dessa construção jurídica, as figuras da sindicância e do processo administrativo disciplinar entraram para a rotina do serviço público. Todavia, são expedientes que precisam ser reexaminados, no mínimo, ao nível de uma interpretação eficaz. O Direito é dinâmico. Um mesmo dispositivo legal recebe interpretações diferentes no curso do tempo, para que se ajuste à realidade e às necessidades de ordem social. Por conseguinte, as figuras da sindicância e do processo disciplinar não podem ser vistas como instrumentos únicos, exclusivos, herméticos. São meios que o legislador colocou para o administrador público, sem eliminar outras possibilidades de recompor a ordem administrativa. Entra aqui, por exemplo, o ajustamento de conduta, que se sustenta no princípio da discricionariedade da ação disciplinar. O Estatuto do Estado de Tocantins (Lei nº 1.818/2007), por exemplo, enuncia:
Subseção Única
. Pode ser elaborado termo de compromisso de ajuste de conduta quando a infração administrativa disciplinar, no seu conjunto, apontar ausência de efetiva lesividade ao erário, ao serviço ou a princípios que regem a Administração Pública.A indisponibilidade do interesse público
A possibilidade de recompor a ordem administrativa por mecanismos que não passem pela sindicância ou pelo processo, não agride, como já se pensou, o princípio da indisponibilidade do interesse público. Esse interesse não está sendo desprezado. Pelo contrário, resguarda-se o interesse público quando é possível encontrar solução mais segura, mais ágil, mais econômica, que alcance a finalidade, sem necessariamente passar pelos complexos e temerários expedientes da sindicância e do processo.
Na iniciativa privada o administrador, frente a uma conduta irregular de um empregado, pode esquecer, pode perdoar, pode transigir. Na Administração Pública não existe essa liberalidade. O agente da Administração não pode abdicar da força que lhe é outorgada, pois ela é indisponível. Entretanto, pode eleger outra alternativa que não seja necessariamente aplicar sanção.
Meios apuratórios
A Controladoria-Geral da União (CGU), de relevantes serviços ao país nos últimos anos, editou a Portaria nº 335/2006 pela qual interpreta o comando do art. 143 da Lei nº 8.112/90, tirando o gesso, tirando as amarras. Assim, o gestor foi libertado de limitado espaço que a lei apresentava, ganhando os rumos de uma interpretação inteligente.
PORTARIA Nº 335, DE 30 DE MAIO DE 2006
Regulamenta o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, de que trata o Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005.
O MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA, Interino, no uso da competência que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em conta o disposto no art. 10 do Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, e no Decreto nº 5.683, de 24 de janeiro de 2006, resolve:
(...)
Art. 4º Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definições:
I - investigação preliminar: procedimento sigiloso, instaurado pelo Órgão Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar;
II - sindicância investigativa ou preparatória: procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim de investigação de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, sendo prescindível de observância dos princípios constitucionais do contraditório e
da ampla defesa;
III - sindicância acusatória ou punitiva: procedimento preliminar sumário, instaurada com fim de apurar irregularidades de menor gravidade no serviço público, com caráter eminentemente punitivo, respeitados o contraditório, a oportunidade de defesa e a estrita observância do devido processo legal;
IV - processo administrativo disciplinar: instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor público federal por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido;
V - sindicância patrimonial: procedimento investigativo, de caráter sigiloso e não-punitivo, destinado a apurar indícios de enriquecimento ilícito por parte de agente público federal, à vista da verificação de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades;
VI - inspeção: procedimento administrativo destinado a obter diretamente informações e documentos, bem como verificar o cumprimento de recomendações ou determinações de instauração de sindicância, inclusive patrimonial, e processos administrativos disciplinares, a fim de aferir a regularidade, a eficiência e a eficácia dos trabalhos.
Desta forma, a Administração federal ganhou segurança para o exercício do controle disciplinar em harmonia com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade. Os outros entes da Federação podem recolher o mesmo raciocínio.
Nessa linha, a primeira reação da autoridade administrativa, diante à notícia de um ilícito funcional, é averiguar. Ou, como denomina a CGU, proceder uma investigação preliminar, sigilosa, para recolher elementos mínimos que justifiquem, se for o caso, a instauração de uma investigação formal. Recolhidos sinalizadores nesse sentido, será instaurada sindicância investigativa ou preparatória. Esta servirá para recolher provas de materialidade e autoria, com as quais será legítima a instauração de processo disciplinar.
Austregésilo Brito [01] escreve, a propósito, sobre o que denomina "instrução prévia":
"Trata-se de providência prévia com a finalidade de respaldar o administrador quanto à instauração de Sindicância, de PAD ou de arquivamento de denúncia. Embora haja denúncia ou representação formal, o administrador pode proceder a Instrução Prévia. É informal e dispensa comissão. Qualquer servidor pode ser designado para cumprir essa Instrução, dela devendo apresentar relatório circunstanciado sobre o fato denunciado. É indicada também para a denúncia anônima,evitando instauração de processos indevidos e dispêndio de recursos públicos."
A Portaria nº 335 da CGU tratou, ainda, da chamada sindicância acusatória ou punitiva, que se equipara a um processo sumário. É usada, ao abrigo do contraditório e da ampla defesa, para aferir responsabilidade por transgressão disciplinar leve. O texto traz, também, a sindicância patrimonial, cujo objeto é examinar a origem da exteriorização de riqueza por parte de funcionário. Por fim, refere-se à figura da inspeção, que é, especialmente, um instrumento das ouvidorias para a coleta de informações diretamente e para constatar o cumprimento das suas recomendações oi determinações.
A reação
O fundamental é compreender que a autoridade administrativa não reage imediatamente com sindicância ou processo. Precisa fazer um juízo de admissibilidade; avaliar a pertinência da notícia; ter indicativos mínimos de razoabilidade. Momento seguinte, buscará provas objetivas, por meio de um expediente próprio de investigação e, por fim, irá ao processo. É muito provável que, das notícias de ilícitos que chegaram ao conhecimento do gestor, depois dessa fase de depuração, restem poucas situações que justifiquem a instauração de processo disciplinar. Estimamos que 80% dos casos sejam resolvidos no meio do caminho, ou pela improcedência ou pelo encontro de outra solução, ao abrigo do princípio da discricionariedade da ação.