1. Introdução
O objetivo do presente artigo é fazer uma reflexão geral sobre o caráter e as conseqüências dos convênios firmados entre o Estado e as entidades privadas sem fins lucrativos, que realizam ações de caráter e interesse social.
Há alguns anos está sendo discutido, entre o legislativo, executivo e entidades sociais da sociedade civil organizada, os termos e a criação de uma legislação específica para nortear os convênios e contratos de repasses entre o Poder Público e as entidades privadas de caráter social. Um aspecto que vem causado insegurança jurídica ao campo do terceiro setor refere-se à exigência de processos licitatórios no escopo e nos mesmos termos e exigências cobradas do Estado, enquanto poder público. Este fato, segundo estas, se não for discutido e resolvido de forma satisfatória, irá resultar na extinção definitiva das parceiras entre Estado e Entidades Sociais do Terceiro Setor.
1.1 Uma Breve introdução sobre o aporte financeiro das Organizações Não-Governamentais
A maioria das ONGs nasceu legalmente nos anos 80, apesar de já existirem na sociedade brasileira nas décadas de 60 e 70, épocas marcadas pelas restrições político-partidárias impostas pelos governos militares. Em razão das lacunas deixadas pelos anos de chumbo, estas organizações passaram a ser vistas como um espaço articulador para demandas políticas e sociais que não eram pauta do Estado, tais como os direitos humanos, direitos das minorias, democracia em todas as esferas de poder, direito a um meio ambiente auto-sustentável e preservado. A partir do momento em que se trabalhou de forma eficaz essas questões, as deficiências do próprio poder público foram supridas, ora vinculando-se, ora contrapondo-se a ele [01].
No seu início, as Organizações Não-governamentais recebiam recursos de diversos organismos internacionais, principalmente da Europa, sensível aos problemas dos países do Terceiro Mundo, em razão da experiência catastrófica sofrida durante as grandes guerras. Através das diversas entidades (em especial as ecumênicas cristãs), passaram a apoiar a abertura política e enviar recursos para a manutenção destas Organizações. Todos os gastos, desde a manutenção da estrutura física e folha de pagamento até missão das entidades, eram previstos e calculados nos seus projetos financiados pela Cooperação Internacional.
A partir da década de 90, a cooperação passa a retirar-se de parte do Brasil, esta saída é sentida de forma mais abrupta no sul, por ser considerado um Estado emergente no Brasil e com qualidade de vida diferenciada. A partir do ano de 2000, praticamente todas as agências mudam seu foco para a África, entre outros; as que permanecem avisam que não serão renovados os projetos.
Neste cenário, as entidades buscam alternativas – já que não contam mais com financiamento internacional, tampouco com doações civis: umas passam a funcionar meio turno; outras demitem quase a totalidade de seus funcionários ora dependem somente da ação de voluntários, diminuindo sua atuação ou fechando definitivamente.
O Estado, percebendo a lacuna e todas as conseqüências que o desaparecimento deste trabalho iria gerar, bem como a impossibilidade de trazer para a sua estrutura mínima esta demanda, busca através de parcerias, o capital social acumulado por estas entidades, começa a firmar Convênios no seu interesse e para a manutenção dos seus fins.
Outro atrativo, para os governos é a forma desburocratizada e desengessada das organizações não-governamentais trabalharem. Estas, em sua grande maioria, são entidades pequenas, diretamente ligadas a comunidades, problemas e realidades locais. O contato direto entre facilitadores e atores, opera soluções imediatas para dificuldades pontuais e auxiliam nas mudanças ou na preservação uma realidade de forma solidária e coletiva.
As parceiras com transferências voluntárias entre Estado e Organizações são realizadas com diversos instrumentos jurídicos, tais como: Convênios, Contrato de Repasse, Termos de Parceira e Contratos de Gestão com as Organizações Sociais. Neste artigo será analisado o instrumento mais utilizado: o Convênio.
1.2 Convênios entre Estado e Terceiro-Setor
A Instrução Normativa nº 01/97 em seu art. 1º define Convênio como:
"A celebração (assinatura de termo de convênio) e a execução de convênio de naturezafinanceira, para fins de execução descentralizada de Programa de Trabalho de responsabilidade de órgão ou entidade da Administração Pública Federal, direta ou indireta, serão efetivadas nos termos desta Instrução Normativa. IN 7/2007
§ 1º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
I - convênio - instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;"
Para firmar um Convênio, a Lei exige uma série de requisitos e obrigações das entidades contratadas entre elas: descrição detalhada e objetiva em consonância com o Plano de Trabalho, contrapartida, apresentação de relatórios de execução físico-financeira, prestação de contas dos recursos recebidos, restituição de eventual saldo de recursos, garantia do o livre acesso de servidores do Sistema de Controle Interno e, o mais importante e tema deste artigo, a obrigatoriedade do convenente, ainda que entidade privada, sujeitar-se, quando da execução de despesas com os recursos transferidos, às disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relação a licitação e contrato, admitida a modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
A obrigatoriedade de sujeitar-se, integralmente, às disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 é para muitas, quase, maioria absoluta praticamente impossível por conta de sua pequena estrutura.
Para corrigir esta distorção, há várias propostas defendendo a licitação para a contratação de ONGs, entre os que têm este entendimento, está o procurador do Ministério Público Federal, Rômulo Moreira Conrado. Parece que esta escolha será justa para com as Organizações se, e somente, se for abandonada a forma de Convênio e adotada a forma Contrato. Pois, uma vez, sendo as ONGs contratadas via processo licitatório, estas devem, tão-somente, responder pela aferição do trabalho e pelas metas contratadas – e não, por realizar as despesas para a execução do contrato da parceria via licitação, processo típico da atuação do Poder Público.
Todas as pessoas jurídicas, empresas, consórcios, que participam de processos licitatórios recebem o recurso para a execução de seu contrato livre do encargo, pouco importa que o recurso seja destinado para a compra de uma máquina ou que o recurso seja utilizado para o pagamento de um funcionário, desde que o objeto da contratação seja integralmente e dentro do prazo cumprido, ou seja, o recurso, uma vez repassado fica diretamente ligado ao resultado, ao contrato.
Para melhor entendimento, algumas diferenças entre contrato e convênio:
a)O convênio é um dos instrumentos de que o Estado se utiliza para associar- se quer com outras entidades públicas quer com entidades privadas. Tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades, mas possui características próprias. A Lei n.º 8.666/93, no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios "no que couber"..
b)O elemento que comumente se aponta para distinguir o contrato e o convênio em relação aos interesses. No contrato, estes são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos.
c)No contrato, as partes têm interesses opostos e desejam coisas diferentes: o vendedor quer desapossar-se de um bem com a condição de receber em troca o mais elevado preço possível, já o comprador deseja adquirir o mesmo bem, pagando o menor preço possível.
d)No convênio, as partes desejam a mesma coisa: realizar conjuntamente uma ou várias operações comuns.
A maioria dos sujeitos sociais e das entidades que trabalham e militam no terceiro setor entende ser as licitações uma regra de transparência pública, buscando respeitar todos os princípios e aplicar da melhor forma os mecanismos norteadores de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, selecionando as melhores propostas para os serviços e compras para cumprir suas funções designadas pelos convênios e contratos de repasses. Porém, este entendimento encontra uma limitação real, ou seja, as Ongs não possuem estrutura física, técnica e pessoal para atender o formalismo na íntegra da Lei 8.666 de 1993.
Confirmando isto, entre os princípios propostos pela ABONG para as transferências de recursos às organizações da sociedade civil (Edmar Roberto Prandini) [02]:
"Princípios e propostas
Nós defendemos uma legislação de acesso e utilização de recursos públicos:
(...)
Que garanta a transparência e o controle social do uso dos recursos públicos sem nenhum tipo de discriminação, criminalização ou burocratização excessiva dessas organizações;"
Importante, devido a sua própria natureza, que o convênio siga sendo o instrumento para firmar termos de parceira com as Organizações pois a característica mãe do convênio que é a obtenção de um resultado comum, em última análise, do Bem Comum esta implícita e explicita na razão de existir do terceiro setor.
Mesmo entendimento da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro "os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio do convênio, para alcançá-los;(....) os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns.
Portando, o instrumento enquanto forma está de acordo, foi, inclusive, criado para este fim. O que não está justo e, o mais grave, inadaptável é o conteúdo da Lei 8.666/93 para as entidades privadas.
1.3 Entendimentos do TCU quanto à forma de Licitar
Os principais dispositivos legais que fundamentam as decisões do Tribunal de Contas da União são a Constituição Federal Brasileira, a Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993, o Decreto nº 93.872 de 23 de dezembro de 1986, o Decreto-Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967, a IN/STN nº1 de 15 de janeiro de 1997.
O artigo 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em caso se descumprimento aos ditames constitucionais do artigo 70 da CF:
"Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."
As penalidades da não aprovação da prestação de contas pelo conveniente acarretarão os seguintes procedimentos: o ordenador de despesa registrará o fato no Cadastro de Convênios no SIAF e encaminhará o respectivo processo ao órgão de contabilidade analítica a que estiver jurisdicionado para instauração de tomada de contas especial e demais medidas de sua competência, sob pena de responsabilidade. O órgão de contabilidade analítica da prestação de contas, ao constatar irregularidades, procederá a instauração da tomada de contas especial, após as providências exigidas para a situação, efetuando os registros de sua competência.
Depois destas providências, o respectivo processo de tomada de contas especial será encaminhado ao órgão de controle interno para os exames de auditoria previstos, na legislação em vigor e, providências subseqüentes. Quando a prestação de contas não for encaminhada no prazo convencionado, o concedente assinalará o prazo de 30 (trinta) dias para sua apresentação ou recolhimento dos recursos, incluídos os rendimentos de aplicação no mercado financeiro, na forma da Lei, comunicando o fato ao órgão de controle interno e externo de sua jurisdição ou equivalente.
2. O Problema Estrutural físico das Organizações Sociais
Os recursos humanos da maioria das entidades são limitados, agravado ainda pela saída abrupta dos recursos internacionais. As ONGs sobrevivem com o mínimo de pessoal, algumas, inclusive, somente de voluntariado. Segundo dados recentes do IBGE, 77% das associações e fundações no país não possuem nenhum empregado. A economia de recursos vai desde a folha de pagamento, enxutíssima, até a linha pedagógica em que a palavra-chave é auto-sustentação.
Segundo o Centro de Estudos em Administração Terceiro Setor (Ceats) da FEA/USP e o Centro de Estudos do Terceiro Setor da FGV/SP, o percentual de pessoal que trabalha no terceiro setor no brasil é: [03]
"pessoal ocupado: o tamanho do terceiro setor varia bastante em termos de sua participação percentual no total de empregos. Países como Holanda, Irlanda e Bélgica possuíam mais de 10% do total de sua população ocupada em atividades deste setor (12,5%; 11,5% e 10,5% respectivamente). Já o Brasil situa-se abaixo da média dos países considerados na pesquisa em questão, que era de 4,8%. O número total de pessoas ocupadas em atividades ligadas ao terceiro setor brasileiro, segundodados de 1995, foi estimado em 1.500.000, aí incluídos aqueles que desenvolvem trabalhos voluntários (aproximadamente 300 mil), ou seja, sem remuneração".
Quando o Estado busca esta via, ou seja, atender o interesse público e os seus fins de bem-estar social através da contratação destas organizações, ao mesmo tempo em que transfere todo o ônus de sua pesada estrutura de licitar naqueles mesmos padrões e modos, inviabiliza todo o trabalho da entidade. A Administração Pública conta com grandes estruturas, profissionais especializado, treinados para realizar licitação bem como com sistemas unificados de licitação, como é o caso da maioria dos Estados que constituem as chamadas Centrais de Licitações cujo objetivo é centralizar e padronizar os procedimentos licitatórios das demais entidades públicas, tendo em seu quadro técnicos indispensáveis para o seu funcionamento.
Quase a totalidade das organizações não-governamentais não possui esta estrutura, não tem recursos suficientes para manter uma estrutura capaz de atender eficientemente a Instrução Normativa nº. 01/97.
Corroborando com o entendimento da entidade, apresentamos o posicionamento do Ministro-redator do acórdão 1070/2003 do Tribunal de Contas da União, Benjamin Zymler,
"o mérito, considero incabível o exercício das prerrogativas da Lei 8.666/93 por entes privados, uma vez que, dada a natureza dos mesmos, somente entes públicos podem exercê-las. A Lei em questão prevê, por exemplo, a aplicação de multas, a rescisão unilateral de contratos e a declaração de inidoneidade de licitantes, prerrogativas que são expressões concretas do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Não poderia um ente privado, em decorrência de simples pactuação de convênio com a Administração Pública, investir-se de tais poderes. São estes reservados aos agentes públicos investidos em cargos, empregos ou funções.
Esse tipo de delegação do múnus público somente seria possível mediante expressa previsão legal, em reverência ao princípio maior da legalidade, que reza que a administração pública somente pode fazer o que determina a lei. Por exemplo, permite a lei que o concessionário de serviços públicos possam expedir atos de execução no curso de processos de desapropriação.
Ademais, a observância de todos os dispositivos da Lei das Licitações por entes privados imporia a elevação dos custos operacionais daqueles, que passariam a necessitar de pessoal especificamente qualificado para a condução de licitações. Por exemplo, exigiria a criação e manutenção de cadastros de empresas para o aperfeiçoamento da modalidade tomada de preços. Além disso, não haveria espaço para se exigir a existência de dotações orçamentárias como condição prévia para a licitação.
Tal entendimento, no entanto, é minoritário apesar de refletir com maior propriedade o assunto e o drama vivido pelas entidades do terceiro setor.
2.1 A Constituição Federal e as Organizaçães
Ainda neste sentido, pode-se depreender que a própria Constituição Federal veda qualquer interferência estatal na livre associação dos seus cidadão, cabendo a eles definir seu funcionamento. O fato de haver parceria em forma de convênios não põe por terra este principio constitucional, como se pode depreender do texto da Carta Magna:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;"
A Constituição Federal, ao vedar a interferência estatal no funcionamento de associações, está preservando a independência e liberdade que essas entidades devem manter no cumprimento de seus objetivos. Qualquer interferência significaria um ato de força para atrelar a Ong a outros interesses que não o livre cumprimento de seus propósitos específicos de cidadão. Em qualquer convênio ou contrato de repasse firmado por órgão público com uma associação, essa vedação de interferência no seu funcionamento está implícita e não pode ser afastada. Obrigar a associação o cumprimento de normas obrigacionais dirigidas ao setor público é, de certa forma, interferir no seu funcionamento, uma vez que a associação não tem nem estrutura legal e muito menos material para tais encargos.
Num outro sentido, temos o entendimento que as contratações do estado com as ONGs visa a beneficiar-se do seu capital social já acumulado. Cada ONG, a seu modo e com suas características próprias, está habilitada a executar os projetos a que se propõem em condições necessárias e, portanto, esperadas. São, nos territórios onde atuam, as grandes propulsoras e articuladoras das políticas públicas, isto é, parceiras naturais das ações do Estado que precisa de uma sociedade civil organizada para a boa aplicação de suas políticas.
Entendemos que o Estado, ao conveniar-se com as Ongs, busca o seu capital social [04]. Este capital social decorre, justamente, das características da entidade na sua relação com o público alvo, sua dedicação e conhecimento previamente adquirido sobre os temas de atuação, o fato de ter sido laboratório e de ter desenvolvido com recursos próprios este capital social. Situação inclusive prevista na Lei 8.666/93 que em seu artigo 25, apregoa ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada à inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
II - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Sendo assim, a contratação não se refere apenas à realização de um serviço qualquer, e sim à prestação de um serviço determinado para aquela região e para aquele público alvo. No caso concreto, há um processo seletivo prévio para o contrato de repasse de recursos, a execução somente poderia ser realizada por assessoria com características próprias do terceiro setor. Esta escolha, também, trata-se da supremacia do interesse público, ou seja, o capital social das entidades possui a capilaridade suficiente para atingir as metas das políticas públicas, dada a incapacidade manifesta do Estado para tal.