SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Inexistência de expressa previsão constitucional. 3. Necessidade do controle direto - Insuficiência do controle incidental. 4. Óbices opostos ao controle direto. 4.1 O caráter político e a excepcionalidade. 4.2 A autonomia do ente federativo. 4.3 Óbices operacionais. 5. A possibilidade do controle direto. 5.1 Norma de Reproducão Construção jurisprudencial. 5.2 O estendimento, de lege ferenda, da jurisdição constitucional aos TJs. 5.3 O recurso ao Supremo Tribunal Federal. 5.4 Efeitos da decisão no Supremo Tribunal Federal. 6. Conclusão.
1. Introdução.
Tendo em vista a ausência de expressa previsão constitucional, pretende este trabalho refletir sobre a necessidade, possibilidades e óbices impeditivos do controle in abstracto da constitucionalidade de Lei ou Ato normativo Municipal frente à Constituição Federal.
O sistema misto de controle da constitucionalidade brasileiro combina o sistema do controle difuso, de inspiração norte americana, com o sistema de controle concentrado de origem austríaca. No sistema norte americano, a apreciação da argüição de inconstitucionalidade é suscitada na via incidental, invocada para fins de defesa, pela parte a quem aproveita, no âmbito de processo em que se discute caso concreto. Diz-se difuso porque a cargo de todo e qualquer órgão jurisdicional singular ou coletivo. A declaração da inconstitucionalidade, tem seus efeitos restritos às partes, permanecendo a lei eficaz e aplicável as demais relações jurídicas não submetidas ao crivo do Judiciário.
O sistema concentrado ou direto, proveniente da concepção de Kelsen e positivado pioneiramente na Constituição Austríaca de 1920, foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n.º 16, de 26/11/1965. Neste Sistema, a apreciação da inconstitucionalidade da norma faz-se em tese, por órgão único, constitucionalmente designado. O rol de legitimados, também constitucionalmente estipulado, é restrito. A declaração de inconstitucionalidade pela via direta produz eficácia erga omnes, tendo o efeito concreto de extirpar do ordenamento jurídico a norma portadora do vício da inconstitucionalidade.
2. Inexistência de expressa previsão constitucional.
Exsurge inquestionável do texto da Lex Legum a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em dissonância com a Constituição Federal (art. 102, I, a, da CF) e a competência deferida, no âmbito da unidade federada, ao Constituinte Estadual para instituir a Representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal frente a seu próprio Estatuto Político (art. 125, § 2º, CF). Não há, entretanto, no texto constitucional, menção ao controle direto da constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tendo-se como parâmetro o Estatuto Político Federal.
É de se considerar, no entanto, a possibilidade de; em face da autonomia do Município e de sua capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração, da qual decorre competência legislativa, suplementar e para assuntos de interesse local (art. 30, I, II da CF); ocorrer o confronto entre a produção normativa municipal e a própria Constituição Federal. Em tal caso, qual o controle possível de ser exercitado? Qual seria o órgão jurisdicional competente para processar e julgar uma eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade? Quais os legitimados à ação?
A perplexidade ante a, ao menos aparente, lacuna fez encetar-se discussão teórico doutrinária já no ordenamento constitucional precedente (ALMEIDA:1982) (SILVA:1979). Discussão que se estendeu ao atual regime, pois que este, neste ponto específico, não inovou.
Podemos sumariar o entendimento doutrinário em três correntes: a) os que vêem, apoiados em uma exegese extensiva do texto constitucional, inclusa a lei ou o ato normativo municipal na expressão "estadual" do artigo 102, I, da CF; b) os que entendem, no permissivo do artigo 125, § 2º, o deferimento ao constituinte estadual da competência para prover um tal controle; c) finalmente, os que enxergam no texto constitucional, não uma lacuna, mas sim um "silêncio eloqüente", "interesse dirigido ao fim". (DELGADO:1995, pág. 73) (FERRARI:1993 pág. 131) (MENDES:1989, pág. 146) (VIEIRA:1980, pág. 98).
A controvérsia é, de certa forma, superada, em face do, hoje, categórico posicionamento do STF: "Não há ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, frente à CF" (RE 93.088, 20/05/81, Min. Rel. Soares Muñoz). "Argüição de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo municipal por contrariedade à Constituição Federal, mediante representação a Tribunal de Justiça do Estado sua inadmissibilidade em face do sistema constitucional vigente" (RE 94.039, 02/06/81, Min. Rel. Moreira Alves), no voto "Isto ainda, porque se nem o Supremo Tribunal Federal pode julgar a inconstitucionalidade, em tese, da lei ou ato normativo municipal diante da Constituição Federal, como admitir que as Constituições Estaduais, sob pretexto de omissão, dêem esse poder, de natureza eminentemente política, aos Tribunais de Justiça locais e, ao próprio Supremo Tribunal Federal, por via indireta, em grau de Recurso Extraordinário". "A Constituição de 1988, ao prever o controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados-Membros, erigiu a própria constituição estadual à condição de parâmetro único e exclusivo de verificação da validade das leis ou atos normativos locais" (ADIn 409-3, Min. Rel. Celso de Mello, 06/12/90, RTJ 134, pág. 1066). No mesmo sentido: ADIns: 1375-1, Min. Rel. Moreira Alves, 23/11/95 e 1536-2, Min. Rel. Marco Aurélio, 14/04/97, para citar apenas alguns arestos.
3. Necessidade do controle in abstracto - Insuficiência do controle incidental.
O controle incidental possui escopo bastante diverso do visado pela controle concentrado. Aquele objetiva a defesa de direitos subjetivos, este, precipuamente a defesa do ordenamento jurídico objetivo.
O controle incidental de inspiração norte americana é, ali, exclusivo, combinando os dois escopos, em virtude e decorrência do stare decisis. Não é esse o nosso caso. Daí, a necessidade da inserção do controle direto, configurando o nosso sistema misto de controle.
O sistema direto no Brasil, segundo informa o Ministro José Carlos Moreira Alves, foi concebido com a finalidade "de diminuir a carga de processos recebidos pelo Supremo Tribunal Federal" e, em razão mesmo dessa finalidade, o controle não se estendeu aos atos normativos municipais, "dado que em face do grande número de municípios o remédio que se criava poderia piorar o mal que se pretendia minorar" (ALVES: 1995, p. 128). Todavia, certamente, nem em sua inspiração original, nem na forma como passou a ser entendido e utilizado no Brasil, limita-se a modalidade a tão restrito fim, de ordem meramente operacional.
Alguma inter-relação entre os mecanismos concentrado e difuso de controle, certamente, há. Tanto um quanto outro instrumento compartilham mutuamente dos objetivos de defesa da ordem objetiva e de interesses e direitos subjetivos.
Certo que, sob o manto protetor da negação da validade ampla e geral à norma viciada de inconstitucionalidade, abrigam-se múltiplos interesses subjetivos. Interesses esses tão melhor contemplados quanto mais largos os seguimentos legitimados a propositura da Ação Direta. Caminho pelo qual, inequivocamente, optou o constituinte de 1988.
Por outro lado, a lei eivada de inconstitucionalidade suscitada incidentalmente e apreciada pelo Supremo pela via do Recurso Extraordinário, pode eventualmente vir a ser suspensa pelo Senado Federal (art. 52, X, CF) conferindo-se assim a eficácia erga omnes à decisão, que a princípio se restringe às partes, conciliando assim, à defesa do direito subjetivo, a defesa da ordem jurídica objetiva.
Porém, se o incremento no rol dos legitimados promovido no Texto Constitucional de 1988, visando certamente dar maior conseqüência e extensão a esta forma de controle, traz, indiretamente, o efeito de tornar a Ação Direta mais permeável a defesa de interesses individualizados; por outro lado, a utilização do Controle Incidental como forma de defesa da ordem jurídica objetiva é amplamente ineficiente, pois que subordinada ao esgotamento dos recursos processuais ordinários, à apreciação do Recurso Extraordinário pelo Supremo e, finalmente, à eventual suspensão de vigência pelo Senado.
Como salienta Gilmar F. Mendes: "A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual (o modelo concentrado), dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar" (MENDES: 1996) confere ênfase ao Controle Direto, que passa a competir, com vantagem, com o Indireto, como instrumento de defesa de posições subjetivas.
Mais ainda, se o controle incidental no escopo acima descrito não é satisfatório quando aplicado às normas Federais e Estaduais, que se dirá quando aplicado às normas municipais. A via crucis em direção à decisão do Supremo, certamente maior e, não podemos esquecer, sempre sujeita a discricionariedade do interesse da parte. A suspensão pelo Senado, menos provável. Advinda, é de se questionar a legitimidade política do Senado para tanto. Isto considerando que o mote para o cometimento ao Senado de tal mister foi o da natureza política da medida e se a representatividade do Senado é inquestionável nos assuntos da Federação e naqueles dos Estados que representam; o mesmo não se pode dizer tão tranqüilamente quanto aos assuntos municipais.
Para Gilmar Ferreira Mendes o modelo difuso reclama urgentes aperfeiçoamentos. Sinaliza inclusive no sentido da assunção da Questão Constitucional Incidente, aventada no substitutivo do Deputado Jairo Carneiro ao Projeto de Emenda Constitucional do Deputado Hélio Bicudo (PEC 96/92): "Faz-se mister, por outro lado, que se discutam fórmulas destinadas a modernizar o processo constitucional incidente, de modo a permitir que o Supremo Tribunal Federal, em casos mais relevantes, possa decidir determinadas questões antes mesmo da interposição dos recursos extraordinários. Nesse contexto, afigura-se importante a consideração do chamado incidente de constitucionalidade. ... Assim, mediante a provocação de qualificados atores do processo judicial, a Corte Suprema ficaria autorizada a suspender os processos em curso e a proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional." (MENDES: 1996)
Aponta o autor citado, dentre as vantagens de tal mecanismo, uma, que interessa particularmente à nossa discussão: o fato de que ensejaria ao Supremo conhecer das questões constitucionais mais relevantes provocados por atos normativos municipais. Conhecimento impraticável na via da Ação Direta frente ao Supremo, dado o grande número de atos normativos comunais; e com os inconvenientes já apontados na via do Recurso Extraordinário.
Não podemos deixar de ver nessa proposta a atribuição de características de controle direto ao controle incidental. Ora, se temos a possibilidade de flexibilização do instrumento puro do controle incidental, atribuindo-lhes características de controle concentrado, pela instituição da "avocação", então seria igualmente assumível a flexibilização do controle concentrado pela atribuição de características do sistema difuso, quer seja, pela previsão de instância recursal visando preservar a autoridade do Supremo e a uniformidade na interpretação dos dispositivos constitucionais, ao possibilitar a revisão da Decisão em Ação Direta pelos Tribunais de Justiça. Seria esta segunda opção mais consentânea com o espírito democrático, na medida em que descentraliza a discussão e permite a construção dialética dentro do próprio judiciário
A tese, ademais, já foi considerada pelo Eminente Ministro Carlos Velloso: "O Supremo Tribunal Federal admitiria a possibilidade da interposição do recurso necessário, emprestando, assim, característica de um controle difuso a um controle concentrado,... Nesse sentido seria possível talvez, essa construção. Digo construir, porque, na verdade, o controle abstrato concentra-se unicamente no órgão incumbido de efetivar o controle." (ADIn 347-SP, Min. Rel. Moreira Alves, 18/08/90).
Se a exclusão do controle incidental não cabe, frente à inafastabilidade da prestação jurisdicional na tutela dos direitos subjetivos, devendo indiscutivelmente estar a disposição do arsenal destinado a defesa de tais direitos; não há dúvida que o controle direto deve ser privilegiado no desiderato da defesa da integridade e coerência do ordenamento jurídico, bem como da eficácia dos princípios garantidores do Estado Democrático de Direito.
4. Óbices opostos ao controle direto.
O óbice fundamental é a ausência da expressa previsão constitucional e a impossibilidade de, in casu, proceder-se a uma interpretação extensiva (MENDES: 1989). A par dessa incontroversa realidade, apontam-se outros impedientes, de natureza estrutural, a uma eventual instauração de um controle direto: a excepcionalidade do controle, a afronta que possa significar a autonomia do ente federativo, óbices operacionais.
4.1 O caráter político e a excepcionalidade.
Objeta-se que o controle por ser eminentemente político deveria ter sua aplicação restringida, não ampliada, atendo-se sempre à letra do permissivo constitucional. Conforme o Eminente Ministro do STF, Moreira Alves: "... ato de natureza eminentemente política, uma vez que, por ele, se julga, diretamente e em abstrato, a validade de ato dos outros Poderes do Estado (o Legislativo e o Executivo... Por isso mesmo, o controle in abstracto (principalmente em países em que, como o nosso, se admite, sem restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria Constituição,..." (em seu voto no RE 91.740-RS, Min. Rel. Xavier de Albuquerque, 12/03/80,RTJ 93/461-2)
Não há que se negar a componente política do Controle de Constitucionalidade, porém, é necessário que separaremos duas realidades: a estritamente política e a técnico-jurídica.
O controle essencialmente político pode ser e é exercido no fórum apropriado, através do controle preventivo, pelo próprio legislativo, nas comissões de Constituição. Na esfera do Poder Executivo, pelo poder de veto a projeto de lei sob argumento da inconstitucionalidade; também admissível, em certos casos, a não aplicação, ou inexecução da lei inconstitucional. Há ainda a responsabilização perante o Parlamento pelos atos do Poder Executivo havidos como inconstitucionais, a sustação de atos de delegação, etc. (MENDES:1997, pág. 126 a140), (MIRANDA:1997, pág. 28 e 29) (ROSA: 1995). A nota dominante nessa forma de controle é a discricionariedade, a liberdade na escolha da oportunidade e conveniência de se aplicá-lo, a liberdade no discernimento, que caracteriza a atividade política. Em virtude mesmo dessa liberdade de escolha, pode ocorrer que a opção política se incline no sentido da manutenção do ato inquinado de inconstitucionalidade.
Coisa diversa é a necessidade de coerência e integração lógica do ordenamento jurídico, cujo zelo deve, precipuamente, competir ao Poder Judiciário. Nesse aspecto não há que se falar em teor político do controle, no sentido acima descrito. O caráter político da decisão judiciária poderia residir no fato de que Poder Judiciário estaria, segundo alguns, agindo como legislador negativo, ao negar vigência a lei ou ato normativo e até como legislador positivo ao determinar a interpretação conforme a constituição, aqui, na função de produzir a interpretação autêntica. Vários autores tecem criticas ao que chamam a jurisdicionalização da política (LEAL: 1997). Nesse sentido, também: Geraldo Brindeiro (BRINDEIRO:1994) Feu Rosa (ROSA:1995, pág. 89). Ainda assim, parece-nos que o controle judicial carece de teor político no sentido mais característico do termo, pois que a decisão do Judiciário é, ou ao menos há de ser, sempre, balizada e parametrizada por princípios e regras tanto de caráter material, como de caráter processual. É decisão técnica e não política. É decisão jungida a lei. Onde no Executivo e principalmente no Legislativo, temos a discricionariedade, a escolha relativamente livre do caminho a seguir; temos no Judiciário os estritos trilhos que conformam a prestação jurisdicional.
A excepcionalidade do controle direto, prende-se, a nosso ver, menos ao seu possível teor político e mais ao próprio fato de ser concentrado em órgão único, diversamente da regra geral de multiplicidade de graus de jurisdição. Também excepcional pelos radicais conseqüências jurídicas do decisum. É legítimo discutir-se formas de limitar tais conseqüências ou suas repercussões no mundo fático. Por exemplo, no que tange à flexibilização dos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade(1). (FERRARI: 1990) (MENDES:1998) (GARGAGLIONE:1998). Nenhum desses fatores de excepcionalidade, no entanto, devem ensejar a pura e simples negação do controle.
Para expungir o controle no nível em que o discutimos, o em tese de lei municipal, o argumento da excepcionalidade, por si, parece ainda não ser suficiente, senão conjugado com outro atinente à relevância da norma impugnada. Ora a necessidade que autoriza o excepcional controle ao nível das normas federais ou estaduais pode, possivelmente com mais razão, autoriza-lo ao nível da norma municipal. Qual a razão de prever-se o controle para aquelas e não para esta? O único argumento plausível seria que esta, por ter eficácia restrita, territorialmente, pela menor extensão de seu objeto, ficariam dispensadas de tal controle. Parece-nos, entretanto, o contrário; por sua subordinação a ambas as ordens constitucionais, a Federal e a Estadual, com mais razão deveria ser submetida as suas obediências.
4.2 A autonomia do Ente Federativo.
O argumento é de que a autonomia do Município, haurida diretamente da Constituição Federal não há de sofrer interferência a nível Estadual. Questiona-se se poderia o Poder Constituinte Derivado prover representação de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo municipal frente a ordem nacional, sem estar ingerindo-se no âmbito desta sua específica autonomia. O deferimento do artigo 125, § 2º, sem dúvida constitui preito à autonomia do Ente Federado. Poderia a previsão do controle, no âmbito delineado constitucionalmente significar ameaça a autonomia do Município, também constitucionalmente desenhada?
Um fato fundamental é que o município não está munido de órgãos judiciários próprios O aparelho judiciário mais próximo é o do Estado Membro. Na verdade, não estaria o constituinte estadual, exatamente, provendo o controle em estudo, mas sim, meramente, dando conseqüência ao comando da Constituição Federal no sentido dessa instituição. Comando que, diga-se, há de ser, por sua natureza, necessariamente expresso.
Ademais a existência do controle milita em favor da efetivação de uma autêntica autonomia municipal. Aquela não só a ser mantida, mas, principalmente, a ser construída. Em favor do controle temos ainda a ponderar o crescimento de importância do Município na Federação promovido pela CF de 1988, guindado ao status de integrante da República (art. 1º, CF). Posição, quer meramente retórica, ou quer respaldada por adequado provimento de competência (FIGUEIREDO:1998, pág. 50); mas que está a autorizar e exigir mudança na perspectiva em que deve ser visto o ente municipal no que pertine a sua vinculação aos ditames da Carta Magna.
4.3 Óbices operacionais.
Contra a apreciação diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, milita a impossibibilidade prática. Contra a apreciação pelos Tribunais de Justiça é brandida a competência precípua do Supremo para a guarda da Constituição Federal. Argúi-se o fato de que, transitada em julgado a Decisão do Tribunal de Justiça, vinculado estaria até mesmo o Supremo Tribunal Federal e tolhido da apreciação dos casos concretos que a ele subissem pela via do Recurso Extraordinário. Argúi-se ainda que a interpretação dada pelos distintos Tribunais de Justiça poderia não ser uniforme, gerando uma insustentável desigualdade.
Tais óbices, longe de fazer negar a possibilidade do controle está a desafiar a concepção de fórmulas jurídico processuais capazes de afastá-los.