13 -
a - A opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva, decadência e prescrição) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado. A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.
b - A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (15), verbis:
"É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.
Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência."
c - Na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pode (e deve-se) inclusive cobrar os Honorários Advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que "extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária."
14 - EXEMPLOS PRÁTICOS
Localizada a dívida tributária junto relativa às Contribuições Previdenciárias, conforme as situações abordadas no item 12 retro, terá que ser examinada com acuidade. Veja-se:
a – DEVEDOR com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, esteja com Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no 2º CC/MF ou com revelia, mas ainda não em Dívida Ativa:
-Verificar DATA do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, podem variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu o direito de lançá-los. Contribuinte deve agir imediatamente. Requerer junto à autoridade onde corre o feito fiscal para excluir os valores fulminados pela decadência, em face da Súmula Vinculante 8.
b – DEVEDOR com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL:
- Verificar nos anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências (meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo "a" acima. Caso encontre decadência providências são de ordem judicial (pode ser Exceção de Pré-Executividade, requerendo a exclusão dos valores caducados).
c – DEVEDOR com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL:
- Verificar DATA do lançamento definitivo e verificar DATA da interrupção da prescrição. Lembrar que a LEF concedeu 180 dias de suspensão nessa contagem. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5 anos. A PGFN desistiu de recorrer, nesses casos. Se encontrar mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de Pré-Executividade é aconselhável.
- Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente – INSS o PGFN). Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhecê-la de oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.
d – DEVEDOR com dívida em que a PFN incluiu "INDÍCIO DE CRIME TRIBUTÁRIO" na inicial de execução Fiscal:
- Se ocorrer DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ. Verificar se existe processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não sabe que está sendo processado, nestes casos. Débitos com decadência levam à extinção do processo criminal.
- Agir em consonância com o advogado Criminalista, se já estiver atuado nos autos do processo criminal.
e – DEVEDOR com nome dos SÓCIOS nas CDA’s e nos EXECUTIVOS FISCAIS.
- Examinar cada caso. Nas NFLD’s e nos AI’s vêm obrigatoriamente os NOME DOS SÓCIOS como co-responsáveis tributário. O Código Civil atual e a Jurisprudência (há exceções) repudiam essa inclusão. Se nos Executivos Fiscais os Sócios estiverem no POLO PASSIVO, a Exceção de Pré-Executividade pode ser opção.
Concluindo, é preciso localizar onde está dívida, para saber a quem dirigir os requerimentos
15 - CONCLUSÃO
Enfim, em qualquer fase, comentadas nos itens 12 a 14 retro, deve-se peticionar REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 08 do STF, caso haja parcelas (ou o todo) do débito fulminados pela DECADÊNCIA (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.
Caso não haja redução imediata do parcelamento, MANDADO DE SEGURANÇA é a medida cabível (sem depósito, pois não há mais débitos controversos), com pedido de liminar para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO PARCELAMENTO, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas (decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução parcial) aos descontos do valor residual. A LIMINAR é cabível pois há o perículun in mora e mais que o fumus bonis iuri (fumaça do bom direito) pois só restou cinzas do direito caducado da Previdência Social dos seus antigos créditos com mais de 5 e até 10 anos retroativos, fulminados pela decadência.
É inaceitável a constrição do ente Exeqüente sobre os contribuintes executados, embasados em CDA’s sem a presunção de certeza e liquidez. Os contribuintes precisam corrigir a rota dos feitos fiscais em curso no Judiciário Federal e no Estadual, menos em andamento nas instâncias superiores, utilizando de seus direitos para interromper as EXECUÇÕES FISCAIS em andamento ou quebrar a continuidade de quitação das parcelas mensais contidas nos planos de refinanciamento em curso, visando expurgar os valores caducados ou prescritos consubstanciados pela Súmula Vinculante de nº 08 do STF. O gestor da contabilidade do terceiro setor, da prefeitura e da empresa, deve tomar as cabíveis providências urgente, uma vez que os juros voltaram a subir e pagar parcelas indevidas descapitaliza o contribuinte (Prefeituras, Terceiro Setor, Empresas).
Ver seus créditos previdenciários serem expurgados pelos efeitos da SV-08 do STF é o preço que o poder tributante terá que pagar pela truculência excessiva usada contra os contribuintes nos últimos anos, utilizando de legislação inconstitucional.
NOTAS:
- AgRg no REsp 1005012 / SC
- AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.01.00.032022-4/DF
- Art.150 -..............................................................................................
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
(4) RECURSO ESPECIAL Nº 761.908 - SC (2005/0101012-8)
- Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em
cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
- Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).
- AD 12, PGFN - Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.
(8) AgRg no Ag 907938 / SP
...........................................................................................
"4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação."
(9) Art. 40 da LEF –
O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.
(10) Lei n° 11.051/2004.
(11) EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CIVEL -8ª Turma –TRF-1ª Região.
CF/1988 - Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
STJ, REsp 789506 / CE.
Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 1º/09/2006 § 4º do artigo 78 da Lei Complementar 123/2006.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 838.610 – MG - Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 29/10/2007.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
AMARO, Luciano da Silva. Direito tributário brasileiro. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2006.
COÊLHO, Sacha Calmon N.avarro Curso de direito tributário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971.
GRECO, Marco Aurélio. Dinâmica da tributação e procedimento. São Paulo: RT, 1979.
HABLE, José. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. 2ª ed, Brasília: Editora Lúmen Juris, 2007.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao código tributário nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.
MORAES, Bernardo Ribeiro, Compêndio de direito tributário. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2v, 1997.
MORAIS, Roberto Rodrigues de, REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, livro on-line, com 142 páginas A4, com vários modelos de Petições.