2 UNIÃO ESTÁVEL
Hoje, entende-se por União Estável a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Esta é a compreensão inscrita no artigo 1º da Lei nº 9278/96. Contudo, nem sempre a questão se apresentou de forma tão pacífica e clara. Na verdade, por muitos e muitos anos, o que se vivenciou foi um estágio de dicotomia entre a norma legal e a realidade social.
A norma, para ser eficaz, precisa estar em consonância com o mundo real. Não surte efeito, portanto, quando superada socialmente, como bem aponta a professora Ana Paula de Barcellos [49]. Foi, pois, na esteira deste entendimento que a União Estável adentrou o texto constitucional!
Com a edição da Constituição de 1988 – genérica pela própria natureza de concatenadora das mais diversas ideologias – a União Estável adentra o Texto Magno. O preceituado em sede constitucional vem para legitimar prática já aceita pela sociedade – a união entre homem e mulher, sem as formalidades do casamento, mas que se portam como se casados fossem –, mas ignorada pelo legislador de até então. Fez-se isso para que a norma jurídica tivesse conexão com a realidade, assumindo, desta forma, eficácia jurídica.
Reconhecendo a União Estável com a instituição de norma programática para facilitar sua conversão em casamento, atendeu-se à necessidade de adaptação [50] da norma jurídica ao fenômeno jurídico-social, conferindo a esta modalidade de associação entre gêneros status de família.
2.1 A UNIÃO ESTÁVEL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
No texto constitucional a família continua sendo base do convívio social, através da qual o indivíduo insere-se na sociedade, adquirindo condições necessárias ao convívio harmonioso em seu grupo. Não mais depende, todavia, do casamento enquanto pressuposto de constituição, rompendo assim com dogmas historicamente arraigados na vivência de nosso Direito.
Efetivamente não se promoveu com a locução do artigo 226, § 3º da CF a equiparação entre União Estável e casamento, como entendem alguns doutrinadores [51]. Ao contrário, o que se pretendeu com este artigo foi criar a possibilidade da conversão da União Estável em casamento, o que acabou sendo sistematizado com o advento da Lei nº 9278/96.
O reconhecimento constitucional da possibilidade de a União de Fato entre homem e mulher ser entendida por família representa grande avanço no estudo do Direito de Família, sensível à dinâmica social. Legitimou-se com o preceituado na Constituição prática já aceita socialmente.
De alguma forma, pelo fato de o texto constitucional fazer referência a facilitação da conversão da União Estável em casamento, depreendemos ainda uma certa predileção pelo matrimônio.
Ainda que assevere predileção – que alguns podem entender como preconceito às novas possibilidades de arranjo familiar – claro resta que o encampamento constitucional de norma visando a tutelar entidade até então meramente fática, desprovida de tutela legal, é meio, sim, de conexão do mundo jurídico com o social.
Atendendo ao preceituado em sede constitucional o legislador ordinário veio a criar leis infraconstitucionais. Trata-se de tutela a assunto polêmico, mas importa dizer que com o tratamento legal do assunto estabeleceu-se a exata noção do instituto, fixando, inclusive, os efeitos que deste decorrem no âmbito do Direito de Família.
O objetivo da tutela constitucional – efetivado com as Leis nos 8971/94, 9278/96 e 10406/02 – não é proteger relações concomitantes. Ainda assim há que se ressalvar o contido no Código vigente, pois, a partir deste a pessoa "separada de fato" [52] pode, legitimamente, contrair União Estável, ainda que impedida de se casar. Tal abrandamento parece decorrer do reconhecimento de que o divórcio, única via capaz de romper o vínculo conjugal, é muito dispendioso.
Apesar de tudo deve ser esclarecido que a possibilidade aventada no parágrafo anterior pode ensejar um problema de ordem lógica, uma vez que o(a) companheiro(a) que ostente o status de casado(a) – ainda que separado(a) judicialmente –, não poderá ter sua relação convertida em casamento, e este é um dos objetivos constitucionais.
2.2 A UNIÃO ESTÁVEL E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA
A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe consigo muitas conquistas, tanto em sede de direitos individuais como em sede de direitos sociais. Na esteira destas conquistas, reconheceu-se pela primeira vez no Direito brasileiro a União Estável entre homem e mulher, como sendo entidade familiar.
No trato específico da União Estável foram editadas as Leis nos 8971/94 e 9278/96, as quais influenciaram determinantemente o Direito de Família. A primeira dispondo sobre alimentos e sucessão; a segunda atendendo ao comando inscrito na Constituição Federal no sentido de se reconhecer na União Estável entidade familiar.
A União Estável é situação de fato, razão pela qual não se impõe a esta as formalidades atinentes ao casamento, por exemplo, a forma solene de celebração. Impôs-se, contudo, no artigo 1º [53] da lei de 1994, o lapso temporal de cinco anos em convivência para sua configuração, ressalvando a existência de prole. O referido lapso temporal afigurava-se necessário para que tal instituto trouxesse reflexos na esfera alimentar.
Na lei de 1994, excetuando os casos de existência de prole, a questão do lapso temporal agiganta-se. Tal apontamento, em nosso sentir, mostra-se pouco producente, já que não é o decurso do tempo que demonstra a afeição do casal em se tomar por companheiros, como, aliás, entendeu o legislador da Lei nº 9278/96.
Um ponto também controvertido na Lei nº 8971/94 é o que assevera ser a prole, de per si, capaz de comprovar a existência da União Estável. Entendemos, todavia, que o simples fato "prole" não consegue concatenar todas as nuanças de sentimentos em que se circunscreve uma relação de companheirismo. A existência desta, ademais, até poderia suprir a comprovação do lapso temporal, mas não a "inexistência de impedimentos matrimoniais, coabitação, singularidade, publicidade e affectio maritalis", como anuncia o professor Varjão. In verbis:
"É entendimento pacífico na doutrina que o nascimento de filho comum torna dispensável o prazo mínimo de duração da união, mas não a prova de sua estabilidade e seus demais requisitos, isto é, inexistência de impedimentos matrimoniais, coabitação, singularidade, publicidade e affectio maritalis. Não fosse assim, chegar-se-ia ao absurdo de se conceder pensão alimentícia à mulher que tivesse mantido relações sexuais com um homem uma única vez." [54] (grifou-se)
Na seara do entendimento doutrinário colacionado, entendemos que apenas o fato "prole" afigura insubsistente à comprovação dos requisitos do companheirismo, sobretudo em uma sociedade laica como a que hoje se vivencia, em que relacionamentos são cada vez mais sexuais e menos comprometidos.
Parece producente, então, afirmar que o nascimento de filho, por si só, não é o bastante para comprovar a União Estável, posto que, como o próprio nome diz, esta tem de ser estável. O evento filho, poderia, à luz da lei de 1994, ser fundamento para que se dispensasse a comprovação do decurso do tempo assinalado na regra jurídica, mas não o bastante para suprir a necessidade de comprovação do caráter estável da relação. Por isso, pode-se assegurar que, mais que prole, é preciso que o casal tenha, em caráter recíproco, o ânimo de se tomar por companheiros.
A Lei nº 8971/94 aponta seu artigo 1º [55], dizendo pertinência a alimentos, como pressuposto jurídico à dedução em juízo de tal prerrogativa, a existência da União Estável em estado de pureza [56], ou seja, vivenciada sem nenhuma outra em paralelo, e a necessidade [57] do alimentando. Não vislumbramos, por conseguinte, diferenças quanto ao que se consagra no Código Civil vigente.
A lei de 1996 veio para regulamentar o reconhecimento constitucional inscrito no artigo 226, § 3º. Assim a União Estável teve o merecido reconhecimento legislativo ordinário. Com esta, logo no artigo 1º, definiu-se o instituto como sendo a "convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Alargou-se desta feita o conceito trazido na primeira legislação no Brasil. A affectio maritalis – também denominada convivência more uxorio – passa a ser determinante para a configuração da situação em tela, independendo, portanto, do decurso do tempo.
Uma observação que se faz pertinente neste momento do trabalho é a que se pode concluir do parágrafo único do artigo 1º da lei de 1996. Com este atendeu-se ao imperativo constitucional da isonomia, já que se deferiu ao companheiro a mesma prerrogativa da companheira.
Para que essas leis sejam harmonizadas, pensamos que qualquer entendimento manifestado precisa ter como foco a noção de complementaridade, já que cada uma guarda objetivos específicos. São incompatíveis, sim, no que concerne ao lapso temporal. No mais, todavia, afiguram-se complementares, portanto, compatíveis.
Como anuncia o professor André Franco Montoro, em sua clássica obra Introdução à Ciência do Direito [58], normas de igual hierarquia só se revogam quando trazem apontamentos divergentes. Assim, reiteramos o entendimento de complementaridade das leis em comento, a não ser no que diz respeito ao lapso de tempo, essencial na primeira e preterido na segunda.
Nossa realidade jurídica atual aponta na direção de que existirá União Estável quando houver associação de homem e mulher, "livres e desimpedidos" [59][60], objetivando à constituição de família. O companheirismo deve ser vivenciado como um casamento, daí se dizer que os companheiros devem se portar como se casados fossem.
A lei de 1996 traz uma mudança de paradigma em relação ao regime anterior. Dizemos isso porque a questão do lapso temporal deixa de ser preocupação objetiva. Ainda se fala de tempo, mas o legislador retira a possibilidade de mensuração matemática, trocada por uma dicção mais subjetiva – lapso temporal razoável –, o que entendemos producente, afinal é da essência humana o subjetivismo, e o subjugar a uma cronometria é mecânico demais. Além deste lapso, dito razoável, é preciso que a convivência seja pública e notória, interpretação a contrário senso do que diz a lei: "não clandestina".
Por óbvio, o companheirismo gera direitos e deveres para os conviventes, como respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíproca. Além disso, sendo a União Estável entidade familiar, não se poderia deixar de aplicar a ela as regras atinentes ao "poder familiar", onde se destaca o dever de guarda, sustento e educação da prole, poder que emerge dentro da nova proposição em a família deixa de ter um chefe. Portanto, havendo qualquer divergência na direção da sociedade conjugal ou do companheirismo, deverão os cônjuges ou companheiros valer-se da tutela jurisdicional.
O tratamento conferido pelo artigo 1723 à temática da União Estável precisa ser mais bem compreendido. Daí mostra-se producente trazer à colação a sempre exata lição do mestre Villaça, através da qual depreendemos os exatos termos do instituto. Senão vejamos:
"O conceito de União Estável, retratado no art. 1723 do novo Código Civil, corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente, semelhante ao casamento. Hoje, é reconhecida quando os companheiros convivem de modo duradouro e com intuito de constituição de família. Na verdade, ela nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos, já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher." [61] (grifou-se)
O conceito de União Estável a que aduz o art. 1723 do Código Civil diz respeito à associação familiar de homem e mulher, exercida, contínua e publicamente, em termos semelhantes ao casamento. Portanto, a convivência – que nasce do afeto entre os companheiros, logo sem prazo assinalado para existir ou terminar – deve ser duradoura e trazer consigo o intuito de constituição familiar.
Da lição do citado mestre não nos restam dúvidas de que realmente importa ao instituto da União Estável o afeto entre os companheiros. Denominada affectio maritalis, como preferiam os romanos, ou convivência more uxorio, fato é que a União Estável se baseia em questões subjetivas, não fazendo sentido, portanto, a imposição do lapso de tempo para que seja caracterizada.
Cabe ainda apontar as inovações trazidas pelo novo Código Civil, muitas concebidas para encampar o texto constitucional vigente. Assim se faz alusão ao ser humano através da locução pessoa, invariável em gênero. Outro ponto de primazia diz respeito à superação do dogma que informava ser o casamento única via para se constituir família. Assim, além do casamento, a União Estável ou qualquer comunidade de genitor e descendente [62] passa a ser entendida como família.
No Código vigente a União Estável assume ainda novas possibilidades. Enquanto a lei de 1994 fazia expressa alusão ao estado de pureza da relação de convivência, hoje se aponta para outra direção. Por evidente não está o legislador incitando à vivência de relações paralelas. Dentro da sistemática introduzida, porém, pode-se, sim, afigurar legítima a União Estável sendo um ou os companheiros casados, desde que separados de fato, como se conclui da leitura do artigo 1723, § 1º, IV.
Há no caso em tela aparente conflito de normas, uma vez que o reconhecimento legal da União Estável – visando sempre a sua conversão em casamento –, baseia-se na necessidade de observação das regras de impedimentos atinentes ao casamento. Neste caso, parece-nos plausível o socorro da figura do concubinato, já que a separação de fato, e até mesmo a judicial, não tem o condão de romper com o vínculo conjugal.
Tais apontamentos nos levam a uma indagação: como fica a situação do "companheiro casado" [63], já que a lei não atribui qualquer efeito ao concubinato?
Importantes delineamentos sobre o tema são aduzidos por Luiz Felipe Santos [64], onde lemos que "a interpretação sistemática da lei aponta que a definição de concubinato no novo Código não se limita ao contido no artigo 1727, mas deve ser feita em conjugação com o artigo 1723, que define os contornos da União Estável." [65]
Ponderamos a partir desta lição que a União Estável impassível de transformação em casamento seria uma espécie de concubinato. Neste caso, ainda que teleologicamente não se reconheça efeitos jurídicos ao concubinato, estar-se-ia, pela via obliqua – legal curiosamente! – reconhecendo efeitos a esse.
2.3 AS PRINCIPAIS CONQUISTAS DOS COMPANHEIROS
No que concerne aos alimentos, preocupação central do presente trabalho, estatui o novo código [66] que podem os companheiros, em igualdade de condição com os cônjuges e entre si, os pleitearem. Neste ponto, podemos inferir que o fenômeno da equiparação foi vivenciado.
Essa equiparação surge em sentido diferente do consagrado no diploma de 1916, onde apenas a esposa [67] – pela interpretação emprestada ao artigo 400 [68] e a delimitação do casamento como único instituidor da família – poderia pleitear alimentos. Na verdade, o legislador não criara limitação a que o homem também pleiteasse alimentos, mas razões culturais acabavam por apontar neste sentido.
Afora os alimentos, efetivamente legalizados no pós-carta de 1988, devemos destacar outras conquistas dos companheiros. Juridicamente, estas se afiguram complexas, caso do direito real de habitação. Bom seria se se pudesse tratar de questões como esta com o afinco que o tema merece, mas fatalmente isso não é viável. Primeiramente pela limitação temporal. Depois, por não se poder dar aos temas transversais a mesma importância conferida aos temas centrais em se tratando de trabalho monográficos, sob pena de se subverter o sentido da locução monografia; sentido unidirecional, pois!
Dentre esses fenômenos, a que chamaremos "companheirísticos", destacamos o Direito Real de Habitação, trazido para a realidade da União Estável por força da Lei nº 9278/96. Com o advento desta estabeleceu-se que da dissolução da União Estável pelo evento morte, teria o sobrevivente direito real de habitação enquanto não constituísse nova união, matrimonial ou não.
O aludido direito diz pertinência ao imóvel que tenha sido destinado à residência da família, conforme anuncia expressamente a locução legal inscrita no artigo 7º, § único, da lei em exame. A aplicação do instituto em tela, pois, é restrita ao imóvel em que residiam os companheiros ao tempo da abertura da sucessão.
O advento do novo Código faz surgir uma pergunta: Como fica a questão do Direito em comento face ao disposto no novo diploma?
A Lei Civil reservou ao cônjuge supérstite, independente do regime de bens, o Direito Real de Habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, sendo este o único da classe. Apesar disso, ignorou a situação dos companheiros.
Como se vê o direito em exame foi ignorada no que diz respeito aos companheiros. Todavia, por força do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº. 9278/96, entendemos que tem o companheiro sobrevivente assegurado legalmente Direito Real de Habitação. Primeiramente em razão do caráter de especialidade da Lei de 1996. Depois por não se poder perder de vista a técnica de interpretação que veda o retrocesso, aventada pela professora Ana Paula de Barcellos [69].
A despeito do que se percebe na obra da professora Ana Paula, fato é que há doutrinadores a assegurar estarem revogadas em sua totalidade as Leis nos 8971 e 9278, caso de Roberto Gonçalves [70], desembargador do Tribunal de São Paulo.
Parece-nos mais razoável que se atenha o intérprete aos preceitos aventados pela professora Barcellos. A vedação ao retrocesso, in caso, implicará na vigência do disposto na lei de 1996, que surgiu para atender ao princípio constitucional da proteção da família. Por isso, no trato do Direito Real de Habitação, entendemos estarem plenamente vigente as disposições constantes da Lei de 1996.
Além deste direito, outros surgem por ocasião da abertura da sucessão. As conseqüências jurídicas do evento morte variam, em havendo ou não herdeiros necessários sucessíveis, conforme anuncia o artigo 1790 [71] do diploma civilista. Nesse caso, contudo, em razão de a matéria ter sido tratada (e não simplesmente ignorada como foi o Direito Real de Habitação entre companheiros) também pelo Código Civil, parece-nos mais acertado que o disposto nesse seja tomado por vigente.
Um importante destaque que devemos fazer diz respeito ao regime sucessório diferenciado entre companheiros e cônjuges, posto que estes foram alçados com o novo Código Civil à condição de herdeiros, enquanto os companheiros, via de regra – isto é, não havendo pacto ante União Estável dispondo em contrário –, limitam-se a ser meeiros, especificamente sobre os bens onerosamente [72] adquiridos na constância de tal união.
Ainda que tenhamos feito a inferência quanto à condição de herdeiro – que não se estenderia ao companheiro –, é preciso que não olvidemos da lei de 1994, já que nesta assinalou o legislador que emergiriam direitos sucessórios no caso de morte de um dos conviventes. Assim é que, em seu artigo 3º [73], apontou que ao companheiro sobrevivente caberia metade dos bens do autor da herança, quando tenha participado para a existência dos mesmos.
A locução constante do artigo 3º da lei de 1994 nos leva a repensar a situação de inovação do novo Código Civil quanto à possibilidade de o não consangüíneo ter sido tornado herdeiro necessário. Dizemos isso porque, participar da herança do outro, ter parte nos bens do autor da herança, nada mais é do que herdar! Considerando isso, teria o companheiro alçado à condição de herdeiro antes mesmo do cônjuge [74].
As ponderações que nos levaram a cogitar o alçamento do companheiro à condição de herdeiro antes do cônjuge decorrem da constatação fática de que ser meeiro em muito difere de ser herdeiro. No caso da meação, o que se faz, em verdade, é retirar a quota parte construída por si próprio. Noutro giro, no caso de herança, efetivamente se participa da parte do bolo constituída pelo outro, caso que o artigo 3º da Lei nº 8971/94 parece informar.