1.1. Considerações gerais sobre o perfil do árbitro
Inicialmente, é importante frisar que, com a introdução da arbitragem em nosso ordenamento jurídico, houve preocupação acerca da pessoa do árbitro. Por ser um juiz investido das funções jurisdicionais, estará, muitas vezes, sujeito a não agir com a independência e imparcialidade do juiz, pois o fato de não se estenderem aos árbitros as garantias constitucionais que protegem os magistrados pode ensejar distorções no julgamento.
Para evitar essa interpretação, a Lei de Arbitragem, na já mencionada esteira de preservação da convenção arbitral, procurou evitar, de todas as formas, os incidentes que pudessem invalidá-la, ou mesmo obstruir o seu regular desenvolvimento e, para tanto, estabeleceu um verdadeiro código para o procedimento e o processo arbitral.
Ao tratar dos árbitros, o legislador se preocupou com a nomeação dos mesmos, devido à sua importância. No art.17, equipara os árbitros "no exercício de suas funções ou em razão delas" a funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Assim, além de sujeitarem-se a indenização por perdas e danos, se agirem com culpa, sujeitam-se também às penalidades previstas no Código Penal Brasileiro e legislação correlata.
O art.18 da Lei de Arbitragem reza que o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário.
Bulos leciona que os árbitros são juízes de fato quanto ao poder de pesquisá-lo, apurá-lo, dando-lhe a devida valorização. São juízes de direito, porquanto lhes cabe formular o comando concreto que se vai traduzir e expressar na sentença arbitral. E continua: "são árbitros judices compromissarii ou compromissarius, visto que pelo compromisso é lhes dado o poder de decidir. Julgam como se juízes togados fossem, e a sentença que proferirem dispensa, a princípio, recurso ou homologação pelo Poder Judiciário". [01]
Também não se confunde o que seja árbitro com arbitrador. O árbitro (arbiter) julga, seu cargo deriva da lei, é designado pela parte; o arbitrador (arbitrator) é perito e tem conhecimento técnico necessário a essa atividade.
Luiz Machado Guimarães [02] acrescentou um outro vocábulo que merece registro, compositor amigável, e que, segundo ele, no Direito moderno, é árbitro, mas somente quando autorizado a julgar por equidade, sem observância das regras de direito. Seguindo ainda sua lição, pode-se dizer que o arbitrador é aquele que por vontade das partes completa um negócio jurídico, como na hipótese do art. 485 do Código Civil brasileiro - Lei n.º 10.406 (a fixação do preço, no contrato de compra e venda, pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar) e na hipótese do artigo 1.930 do Código Civil, hipótese em que o legado, consistente em coisa determinada pelo gênero ou pela espécie, pode ser escolhido pelo herdeiro, e em que este resolve delegar ao arbítrio de terceiro a realização da mesma, hipótese em que a escolha é deixada a arbítrio de terceiro, ou seja e, se este não a quiser ou não a puder exercer caberá ao juiz fazê-la.
Registrem-se, pois as diferenças que o autor estabelece sobre os diversos vocábulos:
"Os árbitros eram chamados também fiéis, avaliadores, peritos, expertos e louvados. No direito vigente, as expressões fiéis e expertos caíram em desuso. Os avaliadores são atualmente serventuários da justiça, cujas funções, no Distrito Federal, se acham enumeradas no Código de Organização Judiciária. A expressão louvados é demasiadamente ampla, porque, referindo-se ao fato da louvação (nomeação, escolha) pelas partes, abrange, além dos arbitradores, os demais, peritos e também árbitros. Finalmente, os peritos são auxiliares da justiça (CPC, arts. 129 a 132) e entre eles estão compreendidos também os arbitradores. É neste sentido que Ferreira Borges, distinguindo entre árbitros e arbitradores, dizia que ''uns são juizes, outros são expertos, peritos, e que Pedro Nunes define o arbitrador ''o que serve como perito no arbitramento". [03]
A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, em seu artigo 13, fixa dois requisitos incontornáveis para que se possa exercer a função de árbitro: primeiro, ser pessoa capaz; segundo, que tenha a confiança das partes. Apesar da lei apresentar esses dois requisitos, entendemos que não basta ao árbitro ser pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Para participar de uma arbitragem e proferir sentença irrecorrível, que não carece de homologação pelo Poder Judiciário, o árbitro terá de ser alguém com formação jurídica elevadíssima, excelente renome e vasta experiência, que são os predicados de uma função estritamente jurídica e técnica, pois será sempre jurídica a matéria submetida a julgamento. Uma pessoa leiga, ainda que respeitável e renomada, não tem a aptidão indispensável à condução de um procedimento arbitral e à solução de seus inúmeros incidentes. [04]
Fixa ainda no § 6º do mesmo artigo, que o árbitro no desempenho de suas funções, deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Esta foi uma preocupação com o padrão ético da conduta do árbitro.
Ainda na lição de Guimarães, o papel que o árbitro irá desempenhar na utilização freqüente da arbitragem, ousam afirmar alguns autores, deverá estar revestido, também, da qualidade moral, ética e técnica daquele que irá desempenhar, pois na lisura de seu comportamento e na seriedade do julgamento que proferir repousam a segurança e a confiança dos cidadãos na eficácia da arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos [05].
O art.14 expressa que qualquer relação com a outra parte, direta ou indiretamente, que possa gerar dúvidas quanto à imparcialidade ou independência, traz para o árbitro o dever de não aceitar a sua nomeação.
Assim, o futuro árbitro deverá ter o cuidado de revelar todos os fatos e circunstâncias que possam dar margem a dúvidas com respeito à sua imparcialidade ou independência.
Existe um Código de Ética para os Árbitros Internacionais da International Bar Association – IBA – onde se destaca a exigência do árbitro proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, que apresenta identidade com o art.13, § 6º da atual lei brasileira de arbitragem.
Como forma alternativa de solução de conflitos, a arbitragem tem sido utilizada por diversos países. Nos Estados Unidos temos a ARA – American Arbitration Association – que coloca à disposição das partes uma lista de árbitros com suas especialidades. No Canadá, desde 1.974, encontramos a Arbitrators Institute of Canadá que, além de administrar a arbitragem, atua como centro nacional de informação e educação, como entidade de serviço público não governamental.
No Brasil, devido a nossa formação romanista, a arbitragem ainda sofre restrições na sua aceitação. Está arraigado na nossa mentalidade que somente o juiz togado pode resolver problemas jurídicos. Assim, a figura do árbitro é figura fundamental no desenvolvimento da arbitragem em nosso país. É necessária a geração de confiança por parte do cidadão para atribuir ao árbitro à solução de sua pendência.
Não é sem razão que o art.14 da Lei nº 9.307/96, determina impedimentos ao árbitro, nos casos em que possam gerar suspeição ou impedimentos, atribuindo-lhes deveres e responsabilidades previstos no Código de Processo Civil e no art.17 da Lei de Arbitragem e equiparando-os aos funcionários públicos, para efeitos da legislação penal.
Assim, ao serem equiparados aos agentes públicos, os árbitros não respondem por erros de julgamento na incorreta avaliação material probatória, salvo, se provado corrupção, prevaricação ou concussão, por meio da ação prevista no referido art. 33 da Lei de Arbitragem.
Na seção "Dos Crimes Contra a Administração Pública", do Código Penal, apresentam-se os respectivos tipos, nos termos do Título XI:
Concussão - art. 316 (caput) - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Pena - reclusão, de 2 a 8 anos, e multa.
Corrupção Passiva - art. 317 (caput) - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
Prevaricação - art. 319 (caput) - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.
Ao dizer que os árbitros no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal, sendo juiz de fato e de direito, o legislador não foi feliz. O Diploma Penal Brasileiro, Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, artigo 327, dita que: "considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública". Ora, árbitro não exerce nenhum cargo, emprego ou função pública e, conseqüentemente, a lei o equiparou erroneamente a funcionário publico.
Quando aceita a nomeação pelos árbitros, se for único, ou por todos, se forem vários, considerar-se-à instituída a arbitragem (art.19). Surge, então, o contrato de arbitragem, em que se estabelecem obrigações para as partes e para os árbitros.
Nessas obrigações, surge o pronunciamento da sentença no prazo legal e, se nada for convencionado, o prazo para apresentação da mesma será de 06 (seis) meses contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art.23). Essa sentença apresentará os requisitos obrigatórios previstos no art. 26 da Lei de Arbitragem.
Entre as obrigações relevantes na função dos árbitros encontra-se o proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. De maneira sucinta, comentamos:
- Imparcialidade – significa o não envolvimento do árbitro com as partes. Não pode ter qualquer interesse no objeto da demanda.
- Independência – que lhe possibilite decidir sem amarras do sentir, sem vínculos pessoais ou econômicos, baseado somente na suas convicções pessoais e pela lei.
- Competência – é possuir conhecimento especializado sobre o objeto do litígio, a experiência e domínio que possui da matéria.
- Diligência – empenho e esforço no sentido de desenvolver rapidamente a controvérsia, e em produzir uma decisão mais justa.
- Discrição – é manter-se prudente ao manuseio e à divulgação dos atos e termos do processo. Manter sigilo de todo o seu conhecimento a respeito da arbitragem.
O disposto no art.14, § 1º da Lei nº 9.307/96 determina que "as pessoas indicadas para funcionar como árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência". Esse dever de revelação deverá ser contínuo durante o desenrolar do procedimento arbitral, como dever de lealdade para com as partes e para com o próprio Estado, que lhe atribui o exercício da função jurisdicional privada e, será escrita e comunicada a todas as partes e aos árbitros.
O art.20 e seus §§ 1º e 2º determina que só podem ser atribuídos atos de parcialidade ao árbitro se oportunamente alegada e reconhecida por sentença judicial em consonância com o art.33 da mesma lei.
Escolhido pelas partes, dentre as diversas responsabilidades que lhe são atribuídas, está a apresentação da sentença no prazo legal. No caso de não apresentação da mesma, ou mesmo apresentação fora do prazo legal ou convencional, sem qualquer motivo justo para o atraso, gera responsabilidade e, assim a lei expressa que a responsabilidade direta dos árbitros só se consolidará se o prejudicado interessado, consoante art .32, inciso VII, que transcrevo:
"Art.32 – É nula a sentença arbitral se:
...
VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art.12, III, desta lei.
E o art.33:
"Art.33 – A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei."
Buscar a nulidade da sentença arbitral, através de ação junto ao Poder Judiciário.
No caso de se utilizar regras de algum órgão institucional ou entidade especializada, a princípio, não poderão ser responsabilizadas por procedimentos ou decisões dos árbitros, porque a lei atribui a eles a responsabilidade exclusiva por danos ou prejuízos causados às partes.
Outrossim, Eduardo Manoel Lemos ensina que essas entidades, contudo, têm uma responsabilidade moral na seleção e na indicação de árbitros de seu quadro, bem como, são responsáveis também pelos atos que eles praticarem particularmente com negligência ou imperícia na administração da arbitragem. Porém, como a quantificação de eventuais prejuízos só poderá ser mensurada por meio de uma ação judicial no rito comum, só após a referida condenação é que poderá ser responsabilizada as instituições especializadas no âmbito da arbitragem. Impõe ressaltar nessa hipótese, que cabe às partes a responsabilidade de pagamento das custas, honorários e demais valores, muitas vezes antecipados, para a realização da arbitragem, tais como diligências, perícias, taxas, registros, administração, etc., sob risco da não-realização do julgamento. [06]
1.2. Quanto ao impedimento e recusa do árbitro: resultado: substituição
A Lei de Arbitragem estabelece em seu art.14 que:
"Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juizes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil".
Melhor seria que o legislador ao invés de utilizar a palavra "algumas" utilizasse a palavra "quaisquer".
Vê-se, de forma clara e textual, que no processo arbitral existe apenas a figura do impedimento, a qual abarca as hipóteses retratadas no Código de Processo Civil, atinentes ao impedimento e à suspeição dos juízes, naquilo que forem compatíveis.
O art.134 do Código de Processo Civil traz que é defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário, nos casos de impedimentos, arrolados em seis incisos:
I) de que for parte;
II) em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III) que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até segundo grau;
V) quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até terceiro grau;
VI) quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
E no seu parágrafo único permite ao juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
As hipóteses estabelecidas no artigo 134, incisos II e III do Código de Processo Civil, não podem, via de regra, ser acolhidas na arbitragem como de incidência obrigatória.
Uma vez que indicados os árbitros pelas partes, há de se convir, que não é normal que, depois, as próprias partes venham impedi-los, apresentando uma recusa formal. É dever do árbitro comunicar a existência do impedimento permanecendo incólume durante todo o curso do processo. Isso porque, ao ocorrer algum fato superveniente que acarrete o impedimento, ou mesmo chegando esse fato ao conhecimento do árbitro após instaurada a arbitragem, subsiste intacto o seu dever de revelação às partes de tal evento.
Pode ocorrer que as partes nomeiem um árbitro desconhecendo a existência de impedimentos, ou mesmo deleguem a indicação a alguma instituição que o faça. Assim, instaurada a arbitragem, poderá a parte apresentar recusa perante a indicação, seja por motivo anterior à realização da mesma, como autorizado pelo § 2°, do artigo 14, em duas hipóteses: a uma, quando a nomeação do árbitro não houver sido por ela realizada diretamente, e a duas, sendo o motivo em que se funda a recusa, conhecido posteriormente à nomeação.
A Lei de Arbitragem prevê a preclusão do direito de recusa do árbitro, estabelecendo que a parte interessada deverá fazê-lo na primeira oportunidade em que se manifestar no feito, após a instituição da arbitragem (art.20). Não esquecendo que esse prazo deve ser tomado a partir do momento em que a parte teve ciência do fato que motivou a recusa, por petição escrita e recebida pelo próprio árbitro ou tribunal arbitral, que proferirá a decisão sobre a recusa da partes ao considerar o árbitro impedido ou incompetente para dirimir o litígio.
A substituição do árbitro pode se realizar pela escusa, antes ou depois da sua nomeação, em caso do falecimento do árbitro após ter sido nomeado e quando ocorre a recusa do árbitro por motivo que enseja impedimento ou incompetência.
1.3. Natureza jurídica do árbitro
O árbitro exerce atividade jurisdicional, apesar de não estar dotado de autorização legal para exercer atos de força. Para os demais atos previstos na Lei de Arbitragem, tem ele competência. Vejamos:
- diz autoritativamente o direito, concretizando a vontade da lei;
- recebe das partes o poder de decidir um dado litígio, impondo em caráter obrigatório e vinculativo a solução para o caso concreto, caracterizando-se a substituição da vontade das partes pela sua vontade;
- conhece as questões de fato e de direito deduzidas pelas partes, analisando-as e valorando-as para formar seu convencimento, propiciando as bases para a decisão da pretensão que lhes foi submetida.
Assim, o árbitro exerce como particular uma função pública, embora não seja funcionário público.
1.4. Ética do Árbitro
Sendo o árbitro pessoa investida de poderes, deverá apresentar conduta compatível com a responsabilidade que lhe é atribuída. Para tanto, o aspecto ético é fundamental, sedimentado em alguns princípios genéricos, como o da honestidade, responsabilidade, lealdade, coragem e perseverança. A Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil – CACB – apresentou um Código de Ética que, entendemos, aplica-se à conduta de todos os árbitros, quer seja um procedimento "ad hoc", quer nomeados por órgãos institucionais. Pela validade do mesmo, transcrevemos:
1) Autonomia da vontade das partes – o árbitro deve reconhecer que a arbitragem fundamenta-se na autonomia da vontade das partes, devendo centrar sua atuação nesta premissa.
2) Princípios fundamentais – no desempenho de sua função o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e confidencialidade, bem como exigir que esses princípios sejam rigidamente observados.
3) O árbitro aceitará o encargo quando possuir as qualificações necessárias e disponibilidade de tempo para satisfazer as expectativas razoáveis das partes
4) Uma vez aceita a nomeação, o árbitro se obrigará com as partes, devendo atender aos termos convencionados por ocasião de sua investidura.
5) Não deve o árbitro renunciar, salvo excepcionalmente, por motivo grave que o impossibilite para o exercício da função.
6) Utilizar a prudência e a veracidade, se abstendo de promessas e garantias a respeito dos resultados.
7) Evitar conduta ou aparência de conduta imprópria ou duvidosa.
8) Ater-se ao compromisso constante da convenção arbitral, bem como não possuir qualquer outro compromisso com a parte que o indicou.
9) Revelar qualquer interesse ou relacionamento que provavelmente afeta a independência ou que possa criar uma aparência de parcialidade ou tendência.
10) Ser leal, bem como fiel ao relacionanento de confiança e confidencialidade inerentes ao seu ofício.
11) Em relação aos demais árbitros,deve obedecer aos princípios de cordialidade e solidariedade, ser respeitoso nos atos e nas palavras, evitar fazer referências de qualquer modo desabonadoras a arbitragens que saiba estar ou ter estado a cargo de outro árbitro, preservar o processo e a pessoa dos árbitros, inclusive quando das eventuais substituições.
12) Manter a integridade do processo
13) Conduzir o procedimento com justiça e diligência
14) Decidir com imparcialidade, independência e de acordo com sua livre convicção.
15) Guardar sigilo sobre os fatos e as circunstâncias que lhe forem expostas pelas partes, antes, durante e depois de finalizado o procedimento arbitral.
16) Comportar-se com zelo, empenhando-se para que as partes se sintam amparadas e tenham a expectativa de um regular desenvolvimento do processo arbitral.
17) Incumbir-se da guarda dos documentos, quando a arbitragem for "ad hoc" e zelar para que essa atribuição seja bem realizada pela instituição que a desenvolve.