Sumário: 1. A origem do mandado de injunção; 2. O mandado de injunção frente à constituição; 3. O controle da constitucionalidade; 4. A essência da inconstitucionalidade por omissão; 5. A inconstitucionalidade por omissão comparação com o mandado de injunção; 6. O poder judiciário diante do mandado de injunção; 7. O mandado de injunção e seu procedimento; 8. Conclusões.
1. A ORIGEM DO MANDADO DE INJUNÇÃO
A injunção se originou no Direito inglês, tendo passado, em seguida, ao Direito norte-americano, sendo que a etmologia advém de "injunction", que significa uma ordem proibindo a parte de agir de um determinado modo, ou requerendo uma ação específica de outra parte. A injunção permite ao tribunal coatar lesões a uma pessoa ou grupo de pessoas, até que o problema possa de outra forma ser resolvido, ou ainda a injunção pode evitar lesões definitivamente.
A inexecução no cumprimento de uma ordem de injunção acarreta revelia. Uma vez distribuída, a injunção pode ser anulada ou cassada.
É certo que a injunção mais se assemelha ao nosso mandado de segurança, tendo suas características gerais. Contudo, o Poder Judiciário, por meio da injunção, deverá julgar por meio da equidade.
Buscando a origem histórica dos julgamentos por equidade, encontramos o estudo do Professor Afonso Arinos de Mello Franco(1), parecendo haver uma vinculação jurídico-política a inspirar o constituinte de 1988.
Trata-se, o mandado de injunção, de uma ação constitucional que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico, construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o direito constitucional do impetrante.
No ensinar de José Afonso da Silva, o mandado de injunção "Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição." (2).
2. O MANDADO DE INJUNÇÃO FRENTE À CONSTITUIÇÃO
A previsão do mandado de injunção, no ordenamento pátrio está insculpida na Constituição Federal, no Título II - "DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS", Capítulo I "DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS", mais precisamente no artigo 5º, inciso LXXI, com a seguinte redação:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
..."
Podemos concluir, assim, que o mandado de injunção pode ter como sujeitos ativos (impetrantes), a pessoa individualmente situada, o grupo, a associação, o sindicato , etc., enfim, todas as pessoas referidas no Capítulo I, pois o conjunto, é certo, deve prevalecer sobre o individual (v.g. inciso XXI, da C.F.) (3).
Numa análise literal desse disposto, é possível concluir que o Poder Judiciário concederá ordem de injunção, toda vez que, em razão da falta de norma jurídica, direito ou liberdade constitucional não possa ser fruído, exercido ou aproveitado pelo impetrante. O pressuposto do mandado de injunção é, pois, a falta de regulamentação. De se concluir, ainda, que a falta de referida norma regulamentadora torne inviável ou obstaculize o exercício do direito.
A ausência de tal norma regulamentadora pode partir de qualquer pessoa política, quer seja a União, os Estados ou os Municípios.
O Texto Magno nada diz a respeito de quem possui legitimidade para o mandado de injunção, o que nos leva a crer que qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, pública ou privada, tem o direito a impetrar referido mandado.
O Professor J. M. Othon Sidou entende que o mandado de injunção não é um direito, e sim, uma garantia de direitos(4).
Tratando-se, o mandado de injunção, de uma ação constitucional, é ele, sem sobra de dúvidas, uma das garantias constitucionais postas à disposição de todos aqueles que têm o direito de usufruir dos direitos constitucionais.
Assim, ousamos, neste trabalho, tentar definir o mandado de injunção como sendo A AÇÃO CONSTITUCIONAL DESTINADA A TUTELAR DIREITO INDIVIDUAL, DIFUSO OU COLETIVO, QUER DE PESSOA FÍSICA, QUER DE PESSOA JURÍDICA, SEMPRE QUE HOUVER AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO INFRA-CONSTITUCIONAL, QUE IMPOSSIBILITE SEU GOZO.
3. O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Antes de se adentrar ao tema, buscamos trazer à baila um breve histórico do surgimento do controle de constitucionalidade e sua evolução no correr dos tempos.
O controle da constitucionalidade surgiu com a necessidade de garantir as conquistas liberais da Revolução Francesa em relação aos direitos individuais, com sua inclusão no texto constitucional, sendo a Constituição de 1791 o "pórtico do constitucionalismo moderno" (5).
Sieyès, o "teórico da revolução", o "oráculo da ciência política", tentou concretizar essa idéia, propondo a criação de um órgão especial, denominado: a jurie constititionnaire, composta por membros indicados pela Assembléia. A idéia, embora repelida pelos constituintes em razão de ter sido considerada perigosa - significava, segundo Thinbaudeau "um poder monstruoso", e foi consagrada com outro modelo, formando-se o Sénat Conservateur(6).
O Senado Conservador teve sua natureza desfigurada, servindo mais aos interesses de Napoleão, culminando com a instituição do Consulato Vitalício e do Império.
À essa idéia primeira de controle, sucedeu, no plano histórico, o controle jurisdicional americano, que ao contrário do francês, surgiu depois de vigente a Constituição, portanto, nela mesmo referenciado, embora não explicito.
Surge em 1920, a Constituição Austríaca, que criou um modelo de controle sob inspiração de Kelsen, que considerava a Constituição como referência obrigatória da atividade legislativa ordinária, configurando o vértice da pirâmide jurídica.
Conforme relata Clèmerson, "Para Kelsen, o fato de uma lei contrariar a Constituição não se deve deduzir que ela seja nula ou inexistente."(7).
E arremata, citando trecho da obra Teoria Pura do Direito, de Kelsen: "se a afirmação, corrente na jurisprudência tradicional, de que uma lei é inconstitucional há de ter um sentido jurídico possível, não pode ser tomada ao pé da letra. O seu significado apenas pode ser o de que a lei em questão, de acordo com a Constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual, que dizer, por uma outra lei, segundo o princípio lex posteriori derrogati priori, mas também através de um processo especial, previsto na Constituição." (8).
O modelo austríaco, baseado na concepção de ser o controle uma questão de lógica política, determinava que somente um órgão com competência especializada e concentrada e composição adequada, poderia exercê-lo. Criou-se, então o Tribunal Constitucional, cuja fiscalização era, abstrata e principal, isto é, independia de conflito em caso concreto, realizando-se por meio de ação própria, direta ou por recurso de constitucionalidade num caso concreto(9).
Com o escopo de garantir a Constituição, como um todo, foram criados mecanismos destinados a impedir a permanência de normas jurídicas contrárias ao seu texto ou ao seu espírito. Sobre isso, verbera o Professor Michel Temer que "Pressupõe, necessariamente, a supremacia da Constituição; a existência de escalonamento normativo, ocupando, a Constituição, o ponto mais alto do sistema normativo. É nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Aquele, ao inovar a ordem jurídica, infraconstitucional, haverá de obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Se um deles for agravado, abre-se espaço para o controle da constitucionalidade daquele ato normativo cujo objetivo é expelir, do sistema, o ato agravador."(10).
A grande novidade introduzida pela Constituição brasileira, é o controle da inconstitucionalidade por omissão. Entende a Professora Anna Cândida que, com a introdução desse controle, "...responde o sistema brasileiro à preocupação com a grave problemática da inércia dos poderes constitucionais no tocante à implementação e cumprimento de disposições constitucionais, que vem encontrando eco nas últimas décadas." (11).
No Direito Positivo brasileiro, de acordo com os ensinamentos do Professor Temer(12), vigoram os controles preventivo e repressivo.
O controle preventivo é encontrado sob o ângulo lato do controle, visando proibir o ingresso no ordenamento jurídico, norma que já apresente descompasso com a Carta Magna, sendo que tal controle é exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo.
4. A ESSÊNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
O profundo desejo de que a Constituição seja efetivamente aplicada, criou de maneira original a figura da inconstitucionalidade por omissão.
Tal como ocorre com o mandado de injunção, está de uma maneira ou de outra, fixada em cumprir o desiderato constitucional.
O raciocínio inicial da omissão é de que se a Constituição é jurídica, detém virtualmente força jurídica, não é factível ou aceitável que aqueles que têm o dever de cumpri-la, de aplicá-la, não o façam.
A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o Poder Público deixa de praticar atos legislativos ou executivos necessários e INDISPENSÁVEIS para tornar aplicáveis as normas constitucionais.
A inércia da omissão traduz, como ensina a festejada Professora Anna Cândida, uma "inatividade consciente na aplicação da Constituição" (13).
A omissão é identificada no movimento constitucional europeu, traduzido na expressão "Constituição Vinculante". Podemos pensar que a omissão foi criada em razão da carência de órgãos especializados para o debate, o enfrentamento das lides constitucionais. Outro motivo que deve ser influenciado em sua criação é a sistemática negação dos preceitos constitucionais programáticos.
A linha de comando sugerida pela inconstitucionalidade por omissão, verifica-se toda vez que determinada norma regulamentadora de certa relação jurídica seja descumprida pelo destinatário. Em outras palavras, quer nos parecer que aquele que deveria dar implemento à vontade constitucional, não o fez.
5. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMPARAÇÃO
COM O MANDADO DE INJUNÇÃO
A inconstitucionalidade por omissão tem a sua "ratio essendi", assim como o mandado de injunção, na necessidade de concretização das normas constitucionais.
Via reflexa, para que os direitos não restem letra morta por ausência de lei integradora, criou-se a inconstitucionalidade por omissão.
A mera instituição da inconstitucionalidade por omissão não resolve o problema do silêncio do legislador, ao menos totalmente.
Em Portugal, a experiência da inconstitucionalidade por omissão vem desafiando a comunidade jurídica, como expõe Canotilho(14). A lição do professor lusitano não é pessimista. Ao contrário, é ela realista. Nesse mesmo texto, o doutrinador sugere outras fórmulas para tentar pressionar o legislador, e que chama de "controle abstracto omissivo, atribuindo a certo número de cidadãos, a fração minoritária de deputados, a possibilidade de fixar ou declarar o comportamento omissivo do legislador, daí se retirando argumentos para a luta político-constitucional." (15).
Clèmerson Merlin Clève compara os institutos da seguinte forma: "a ação de inconstitucionalidade por omissão configura instrumento do controle abstrato da constitucionalidade, voltado para a defesa ("integridade") da Lei Fundamental, o mandado de injunção constitui remédio constitucional voltado, primordialmente, para a defesa de direito constitucionalmente definido e dependente de norma regulamentadora." (16).
A conclusão a que se chega, traçando um paralelismo entre as duas ações é que eventualmente pode ocorrer superposição entre o mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. Eventualmente, sim, porque a inconstitucionalidade por omissão não é coativa por si, ao passo que o mandado de injunção o é. As partes titulares das ações são distintas. Os efeitos são distintos, por mais curiosa que possa parecer a conclusão. Somente se pode imaginar um conflito, na hipótese de um julgamento de mandado de injunção
estar em curso, já com pedido liminar deferido. Sobrevindo medida ou regra fruto de inconstitucionalidade proposta por um dos titulares, e decidida pelo STF, de tal forma a esvaziar o pedido da injunção anteriormente proposta. Neste caso, deve-se analisar a compatibilidade lógica entre as duas ações, o mandado de injunção e a omissão, e verificar se a lei regrou totalmente o pedido de injunção, se isso ocorreu, o mandado de injunção acaba por perder seu objeto. A outra hipótese possível é atribuir-se eficácia à decisão do mandado de injunção "sit et in quantum", podendo haver, sempre, uma revisão judicial.
6. O PODER JUDICIÁRIO DIANTE DO MANDADO DE INJUNÇÃO
O Poder Judiciário, diante do mandado de injunção, tem um desafio prático de monta em suas mãos.
Foi extremamente dilargado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tanto que o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal diz que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".
O princípio veio atender nova realidade normativa constitucional plena de valores até então inexistentes, a exemplo dos direitos coletivos e difusos.
O Estado Juiz tem o dever de verificar se o direito existe, determinar o sentido da norma jurídica aplicável e compatibilizá-la ao fato "sub judice".
O instituto não subverteu o princípio da separação dos poderes, ou determina uma inversão ou invasão de tarefas do Legislativo ao Judiciário. O ordenamento constitucional determinou esta competência ao Poder Judiciário. Face à disposição da injunção, o juiz tem o dever, uma vez atendidos os dispositivos da impetração, traduzidos em seus pressupostos, de conceder a ordem, sob pena de responsabilidade funcional.
O fato incontestável está na possibilidade atribuída ao Poder Judiciário de criar o direito, entendida esta criação, nos moldes a atender o pedido formulado na inicial desta ação constitucional, desde que logicamente atendidos os seus pressupostos.
Dentro desta perspectiva, parece-nos que o sistema jurídico brasileiro, permite a aplicação da equidade. A propósito, não é necessário cumprir rigorosamente a ordem de preferência prevista na LICC, em seu artigo 4º:
"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
Vários argumentos apontam esse entendimento. Não se trata no mandado de injunção de uma omissão de lei, mas de forma regulamentar, a lei já existe. O que obstaculiza a fruição do direito é a ausência de norma regulamentar. Isto não significa que a norma do artigo 4º da LICC não possa ser utilizada.
Ela é um vetor importante na subsunção do mandado de injunção, mas não é o único.
O importante, e também fundamental, no mandado de injunção, é a criação de uma norma individual, no caso concreto, para a realização de um direito já consagrado na Constituição. Assim, vários caminhos são possíveis, desde que todos ou alguns deles ofereçam o que já está determinado no comando constitucional(17).
7. O MANDADO DE INJUNÇÃO E SEU PROCEDIMENTO
O processo, em sua fase de desenvolvimento, deixou de ser "visto como instrumento meramente técnico, para transformar-se em instrumento ético e político de atuação a justiça e de garantia de liberdade", como verberam Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco(18).
O Poder Judiciário deve se conceder a tutela, no caso da injunção, ter muito presente que se trata de ação constitucional apta à efetivação do direito constitucional das pessoas. Assim, o processo não pode ser um empecilho, um caminho árduo, mas flexível para o atendimento do desiderato constitucional e do pedido do impetrante.
As partes do mandado de injunção são, de um lado, como sujeitos ativos da relação processual, impetrantes, as pessoas em geral, físicas naturais ou jurídicas, de direito privado ou público. Via reflexa, o mandado de injunção é apto à tutela do direito individual, coletivo ou difuso.
A exemplo do mandado de segurança, tudo leva a crer que será igualmente admitida a titularidade ativa a órgãos públicos despersonalizados e universalidades patrimoniais, desde que haja capacidade processual para a defesa dos interesses dos impetrantes.
Como sujeitos passivos, impetrados, o mandado de injunção terá de outro lado da lide todas as pessoas órgãos ou entidades que obstaculizem a fruição dos direitos constitucionais do impetrante, podendo, inclusive, ser empresas privadas, o que é mais raro de ocorrer, já que a falta de regra regulamentadora de qualquer natureza, normalmente, é função do Estado.
O objeto do mandado de injunção será sempre a criação de norma jurídica regulamentadora do direito do impetrante pelo juiz, de molde à obtenção da satisfação do pedido, que necessariamente advirá de norma constitucional ou infra-constitucional, desde que atendidos os pressupostos do artigo 5º, inciso LXXI, da Carta Magna.
Os réus, no mandado de injunção, poderão ser pessoas, entidades ou órgãos que estejam por uma ação positiva ou negativa, embaraçando a fruição do direito constitucional do impetrante não regulamentado.
O juiz deverá avaliar quem é o responsável direto pela omissão e, nos termos do pedido, notificar o impetrado e, posteriormente, conforme o caso concreto, os assistentes ou interessados na ação. Somente o diretamente vinculado à omissão, pode ser condenado a cumprir a decisão.
De se deixar claro, ainda, que o mandado de injunção sempre deverá ser impetrado contra a pessoa dotada de competência para promover a elaboração da norma regulamentadora tida como em falta.
No clássico conceito processual civil, a legitimidade passiva advém da circunstância de estar a parte situada como obrigada, ou seja, no pólo passivo da obrigação de direito material que se pretende fazer valer em Juízo, ou como integrante da relação jurídica a ser desconstituida ou declarada, ou ainda como titular do direito a ser declarado inexistente.
No que tange à competência, esta é definida ao STF, no artigo 102, inciso I, alínea "q", da Constituição Federal:
"Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originalmente:
...
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
..."
É também competente, para a apreciação do mandado de injunção, o STJ, competência essa estabelecida no artigo 105, inciso I, da alínea "h" da Magna Carta:
"Art. 105 Compete ao Supremo Tribunal de Justiça:
I processar e julgar, originalmente:
...
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
..."
Podemos concluir, pois, que a competência para o conhecimento e julgamento do mandado de injunção cabe, exclusivamente, ao STF e STJ, cabendo-lhes, portanto, toda a instrução processual, com a colheita de todas as provas que se fizerem necessárias para o julgamento da causa.
O Professor Michel Temer lembra que "...os Estados poderão estabelecer, nas suas constituições, a competência dos Tribunais estaduais para o julgamento do mandado de injunção contra autoridades e órgãos estaduais e municipais."(19).