4. A eticização do discurso jurídico de aplicação
Como visto, a ponderação de valores conferiria, pretensamente, o caráter de dever definitivo aos princípios, que antes dela seriam devidos apenas virtualmente, ou prima-facie. Como bem observa CHAMON JÚNIOR (2006, p. 65), baseado na coerente lição de DWORKIN, somente um juízo de adequabilidade é capaz de conferir a uma norma prima-facie seu caráter de dever definitivo:
Assim, logo ao tomarmos conhecimento de um fato, podemos tomar as normas com somente prima-facie aplicáveis. Todo o Direito nos surge como sendo, em princípio, aplicável em sua amplitude de princípios válidos. Todavia, o juízo de adequabilidade perante essas normas válidas é que permitirá aos envolvidos alcançarem, com retidão, aquela norma não meramente aplicável prima-facie.
Afinal, como afirma HABERMAS (2003, v.1, p. 323), "a validade jurídica do juízo tem o sentido deontológico de um mandamento, não o sentido teleológico daquilo que é atingível no horizonte dos nossos desejos".
Importantíssima, nesse momento, é a distinção, proposta por KLAUS GÜNTHER, entre discurso jurídico de fundamentação e o discurso jurídico de aplicação das normas, referindo-se, respectivamente, ao discurso político-legislativo (e, portanto, axiológico, pragmático e/ou ético) que precede e fundamenta a criação de uma norma, e ao discurso unicamente jurídico que possibilita sua aplicação.
Como explica LUIZ MOREIRA na introdução à tradução para o português da tese de doutoramento de GÜNTHER (Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht), a justificação das normas vincular-se-ia à sua validade, pois, para GÜNTHER, o critério de justificação se expressa na "universalidade do princípio moral, com a qual se estabelece um sentido recíproco-universal de imparcialidade". E a norma será imparcial se puder receber o assentimento de todos e a conduta a concordância universal dos envolvidos – que se materializa na obediência ao princípio (U) de HABERMAS: o princípio da universalização de interesses, que se coaduna, antes de tudo, com o compromisso democrático da formação discursiva de um Direito legítimo através do discurso de justificação normativa. (MOREIRA, 2004, p. 17).
Como o conhecimento dos participantes é limitado, e o tempo finito, a dimensão de justificação necessitaria da dimensão de aplicação [16].
HABERMAS (2003, v.1, p.270), valendo-se dos conceitos cunhados por GÜNTHER, explica que em discursos de aplicação "(...) não se trata da validade e sim da relação adequada entre a norma e a situação". A aplicação, pois, diz respeito à adequabilidade. A aplicação determina se uma norma é ou não é adequada, o que deve ser aferido mediante o exame de todas as características da situação, bem como de todas as normas que eventualmente possam ser aplicadas. Esta dimensão procuraria conferir coerência ao Direito, objetivando promover imparcialidade à sua aplicação. A aplicação seria imparcial se coerentemente realizasse a adequação entre todas as características e normas do caso.
Destarte, a adequabilidade serviria como uma resposta ao problema da impossibilidade das normas não preverem todas as hipóteses de aplicação, uma tarefa irrealizável. Como afirma GÜNTHER (2004, p. 65),
(...) somente se o nosso saber abrangesse todos os casos de aplicação de uma norma é que faríamos coincidir o juízo sobre a validade da norma com o juízo sobre a adequação. Mas, obviamente, nunca disporemos de tal saber.
Com efeito, ficaria evidente a necessidade de distinguir-se justificação e aplicação, validade e adequação, legislação e jurisdição. Por entender que na fundamentação é preciso haver um exame de possibilidade de universalização de interesses e na aplicação há uma apreensão adequada e completa de contextos relevantes à luz de normas concorrentes, GÜNTHER irá afirmar que "não é possível abrir mão da razão prática". (GÜNTHER, 2004, p.19).
Não obstante as partes de um processo alegarem, em sua manifestação no bojo do processo, argumentos não-jurídicos, o aplicador do direito não poderá se valer deles para decidir um conflito jurídico – aqui reside a imparcialidade do Poder Judiciário.
Argumentos axiológicos não podem fazer parte do discurso de aplicação, porque não são munidos do caráter de devido. No discurso de aplicação apenas argumentos jurídicos podem ser utilizados, porque portadores da obrigatoriedade intrínseca ao Direito; de outra sorte, conferir esta capacidade a um juízo pragmático (referido aos meios para alcançar determinados fins), moral (referido à idéia de justiça) ou ético (referido a valores) seria tentar eleger um determinado valor como fundamental ou determinante, destronando a pluralidade (ou pluralismo) de seu lugar de destaque na conformação do fenômeno jurídico. Não há espaço na sociedade hodierna para pretender-se cristalizar uma ordem universal de valores, ainda mais contramajoritariamente [17].
Desta forma, ao se permitir que o magistrado pondere acerca da aplicação de dois princípios, sendo-lhe legítimo graduar sua efetividade/aplicação, em verdade está se estendendo ao magistrado/aplicador do Direito poderes para emitir um juízo de valor que apenas poderia ser feito em sede de discurso jurídico de fundamentação, porque munido do caráter moral, pragmático e/ou eticizante apenas aceitável em sede de processo democrático de universalização de interesses
Desta forma, uma vez que HABERMAS adota a cisão, proposta por GÜNTHER, entre fundamentar e aplicar, não poderia o magistrado, em sua concepção, graduar a aplicação de princípios ou direitos fundamentais (que são, em sua maioria, princípios), pois eles somente seriam aplicáveis, ou não, sem graus de efetivação; se o magistrado o faz (se pondera, gradua), interfere de modo demasiado grave nas competências do Poder Legislativo, e a comunidade torna-se refém da tirania axiológica e contramajoritária dos Tribunais, e de sua arbitrariedade disfarçada de discurso racional – pois as teorias de LARENZ e ALEXY não passariam de uma tentativa de disfarçar o subjetivismo do intérprete em uma (suposta) metodologia de aplicação do Direito.
CHAMON JÚNIOR (2006, p. 157), nesse ínterim, enfatiza:
Em face da pluralidade moderna, (...) se uma decisão assumisse um determinado padrão valorativo como pressuposto a esse mesmo veredicto, estaríamos diante de uma decisão axiológica, e não uma decisão jurídica: decidir-se-ia pelo valore preferível no caso, e não pelo direito (ou dever) e pela norma adequados ao caso. E será que podemos não reconhecer direitos ou deveres de outrem sob o argumento de que um valor é ‘preferível’, ou ‘mais importante’, que outro?
Nesse contexto, e diante do procedimentalismo aduzido, um discurso jurídico de aplicação que se submeta a tais juízos valorativos não se diferencia, em sua fraqueza jurídica e de legitimidade, de uma sentença imotivada ou de qualquer tentativa de impor uma decisão arbitrária sem fundamento argumentativo/jurídico, somente através do uso de uma moral particular. Seria o mesmo que tentar criar e impor o Direito no caso concreto: a ponderação de princípios desconfirmaria o discurso jurídico de fundamentação (que se assenta em uma perspectiva, antes de tudo, democrática) implicando na eticização do discurso de aplicação, acarretando o esvaziamento de sua juridicidade.
5. Judicialização da Política e Ética da Legalidade
O juiz, diante de um conflito entre os dois direitos, deve proceder à análise dos princípios aplicáveis prima-facie, ultrapassando um momento prévio em que o discurso visa verificar a validade dos direitos em jogo, para buscar a norma jurídica mais adequada ao caso concreto, segundo os critérios da integridade, como veremos adiante. A aplicação do Direito não se confunde com sua validação – de modo que não é possível fazer concessões recíprocas entre os princípios e restringir ambos para alcançar uma solução dita proporcional ou justa.
Reside importante diferença entre a aplicação do princípio adequado e a aplicação ponderada de princípios. A primeira respeita o mandamento da Separação dos Poderes, se limitando a interpretar os fatos e o Direito válido para encontrar uma norma adequada, entre as possíveis e aplicáveis prima-facie; a segunda, proposta por ALEXY, autoriza o magistrado a mitigar princípios que concorrem (prima-facie) para o caso concreto, isto é, corrigir o legislador, diminuindo ou aumentando a intensidade de efetivação de determinado princípio, como se este fosse um valor e pudesse ser manipulado desta forma. O pensamento de ALEXY ultrapassa a um bem-aventurado ativismo judicial; parece sequer respeitar as limitações constitucionais fundamentais à mera existência da Democracia, e termina por esvaziar a juridicidade de sua metodologia, já que eticiza o discurso de aplicação de normas.
Se o Poder Legislativo é inerte, omisso, ineficiente, estas são questões que não vinculam a argumentação, e que jamais autorizariam o magistrado a emitir juízos políticos em lugar dos parlamentares competentes. Ponderar, sob o paradigma da Teoria do Discurso, é necessariamente uma faculdade de âmbito legislativo, porque tem o condão de se manifestar sobre valores e sua preferibilidade, ou não, e inclusive sobre a intensidade em que estes valores devem se efetivar. O discurso de fundamentação, pois, transforma os juízos morais dos partícipes do discurso em normas jurídicas, mediante o procedimento discursivo.
Trabalhemos com a seguinte hipótese: o legislador constituinte de um país, em seus debates políticos, ponderou sobre diversos aspectos de duas situações da vida distintas, concluindo pelo reconhecimento de dois princípios jurídicos, igualmente devidos.
O que a ALEXY propõe é que o magistrado tenha a faculdade de – sob o suposto argumento da promoção da menor restrição de direitos – mitigar uma disposição legislativa legitimamente criada e juridicamente devida para, de acordo com seus critérios individuais, "ajustar" materialmente a intensidade da realização deste princípio no mundo dos fatos, de acordo com os valores que ele crê serem melhores ou mais importantes frente à Constituição deste país.
Entretanto, como seu Parlamento [18] não restringiu materialmente estes direitos em sede de discurso jurídico de justificação (quando estes argumentos fariam parte da verificação democrática da possibilidade de universalização de interesses) não pode o aplicador legislar para o caso concreto, ou seja, considerar devidos seus argumentos sobre o que seria melhor ou preferível, sob a proteção do argumento em que o magistrado deve objetivar a menor restrição a direitos, e alterar sobremodo as decisões políticas do legislador, sobrepondo sua moral à do Parlamento. A aplicação do Direito deveria se blindar contra estas contaminações.
O Direito válido deste país imaginário não prevê hipótese ou cláusula de exceção para que se restrinja a aplicação da disposição material contida naqueles direitos, e não pode o magistrado ignorar a Separação de Poderes em prol da imposição de sua opinião. O magistrado não pode se manifestar sobre a intensidade em que os princípios devem se efetivar. Se determinado princípio é devido, e é adequado, este princípio deve se realizar em sua inteireza frente às possibilidades fáticas. Ainda seguindo a hipótese aludida, os Ministros da Suprema Corte do país são chamados se pronunciar sobre o caso, e, para isso, se valem do método da ponderação de valores. Utiliza-se de um mesmo raciocínio para analisar uma mesma questão de Direito e, no entanto, forçosamente os magistrados chegam a resultados demasiado distintos, e não apenas por mera reconstrução diferenciada da situação de fato [19].
Logo se percebe que o motivo que levou os Ministros a se dividirem entre a prevalência de um ou outro direito é a divergência de posicionamentos axiológicos sobre as prioridades a serem protegidas pela decisão em questão, vale dizer, quais princípios deverão ser protegidos em face da (suposta) ordem concreta de valores, a Constituição do país – o que desqualifica a hipótese de que a ponderação traz um enunciado jurídico sobre princípios: traz, antes, um enunciado de preferência sobre valores. A individualidade que é intrínseca em cada ser humano o faz compreender as prioridades e nuances da Constituição de formas diferentes, e qualquer metodologia para a manipulação de direitos que confiar nesse critério, em verdade não assumirá critério algum.
Por mais que essa ponderação ofereça um resultado louvável, que receba a aprovação popular, ela se utilizou de pressupostos errados. A imposição autoritária de normas jurídicas que sigam o padrão ético da maioria da população não deixa de ser formalmente não-apta e metodologicamente proibida, e, portanto, não constitui Direito. Não apenas desconfirma a normatividade das disposições legítimas do Parlamento, negligenciando-a de efetivação no "mundo dos fatos", mas procede a esse fim munido apenas de argumentações axiológicas, e não de argumentos jurídicos. Se o discurso de justificação de normas não validou qualquer hipótese de restrição àqueles direitos, como pode o magistrado decidir pela sua mitigação e como se dará essa mitigação no caso concreto?
Como bem afirma CATTONI DE OLIVEIRA (2007, pp. 121-122), a visão paradigmática da ponderação de valores termina por judicializar a política, julgando à luz de pretensos valores supremos da comunidade, a que os Tribunais Superiores teriam acesso privilegiado. Para o autor, partidários desse tipo de ativismo judicial
(...) atribuem ao judiciário o papel de tutor da política, um superpoder quase constituinte, e permanente, como pretensa e única forma de garantia de uma democracia materializada e de massa, sem, contudo, considerar os riscos a que expõe o pluralismo cultural, social e político próprios a um Estado Democrático de Direito.
Por tudo isso, CHAMON JÚNIOR (2003, p. 61) afirma que a concepção de ALEXY acerca dos princípios como comandos otimizáveis e aplicáveis mediante ponderação, comum à Jurisprudência de Valores, é uma farsa. Frente a uma compreensão pluralista da comunidade, com todas as suas idiossincrasias, valer-se de tais fundamentos de decisão constitui um absurdo.
Nas palavras de CATTONI DE OLIVEIRA (2007, p. 122), O Supremo Tribunal Federal converter-se-ia no "guardião da moral e dos bons costumes, uma espécie do Poder Moderador, ou, quem sabe, do Santo Ofício, a ditar um codex e um índex de boas maneiras para o Legislativo e para o Executivo". Para o referido autor (2007, pp. 124-125),
(...) A aplicação de um princípio da proporcionalidade, a compreensão dos princípios como valores otimizáveis, assim como a compreensão dos direitos como bens ou interesses sujeitos a um cálculo de utilidade, confunde "argumentos de princípio" com "argumentos de política", perspectiva jurisdicional e perspectiva legislativa. E, por isso, não garante direito algum, nem legitimidade à Jurisdição.
Afinal, como visto antes, não é possível tentar cristalizar uma ordem concreta de valores contramajoritariamente (e antidemocraticamente), isto é, mediante a aplicação do Direito segundo uma concepção axiologizante de princípios jurídicos tomados como valores. Para se estabelecer determinados juízos valorativos, éticos ou pragmáticos como devidos, estes precisam primeiro, passar por um discurso jurídico de fundamentação para que adquiram validade, porque aí averiguar-se-ia a possibilidade de universalização de interesses, e a partir daí seriam tratados como direitos.
É possível concluir, diante do que já foi articulado, que o está em jogo, com a adoção dos pressupostos da Teoria do Discurso e a crítica à metodologia da ponderação, é a separação entre Direito e Política. A Constituição, por articular Direito e Política conjuntamente (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 125), precisa ser corretamente interpretada, de modo que não se ponham em risco os direitos em detrimento de questões éticas, pragmáticas ou morais, o que vai de encontro ao arcabouço histórico do Estado Democrático de Direito...
Neste momento é oportuno citar o voto do Ministro EROS GRAU, na ADPF 144, oportunidade em que defendeu o que chama de ética da legalidade. Ela tratava da constitucionalidade do estabelecimento, pelo Poder Judiciário, de critérios de inelegibilidade no que tange à vida pregressa dos candidatos a cargos políticos apenas pela inércia do Poder Legislativo (ausência de Lei Complementar).
Em seu voto, digno de encômios, o Ministro afirmou que o Poder Judiciário "não está autorizado a substituir a ética da legalidade por qualquer outra"; para o eminente Ministro, a ética da legalidade a que se refere percebe-se no respeito ao caráter deontológico do Direito, e na impossibilidade de romper e substituir a racionalidade formal do Direito Moderno em detrimento de outra racionalidade substancial (material) "que, fatal e irremediavelmente, será resolvida, no bojo da díade violência/direito, pelo primado do primeiro termo". Significa que toda argumentação que objetiva tornar devido um juízo moral, individual, um mero valor, é uma violência [20].
Concluindo seu voto, afirmou o Ministro que se posiciona pela inconstitucionalidade da criação de novo critério de avaliação da vida pregressa dos parlamentares [21], fazendo uma afirmação inesquecível, em resposta ao clamor público para que os Ministros considerassem-na constitucional (supostamente, assim, contribuindo para a repressão da corrupção):
É necessário que esta Corte cumpra o dever, que lhe incumbe, de defesa da Constituição, por cuja suspensão, algumas vezes, a sociedade tem clamado. Então somos originais --- observei em outra ocasião --- somos tão originais que dispensamos quaisquer déspotas para nos tornarmos presa do pior dos autoritarismos, o que decorre da falta de leis e de Constituição. O estado de sítio instala-se entre nós no instante em que recusamos aos que não sejam irmãos, amigos ou parentes o direito de defesa (...).
É assim que o próprio Ministro GRAU, em seu "Direito Posto e Pressuposto" (2005, p. 112) afirma, nesse contexto, que:
(...) a eticização do direito pela qual se clama apenas poderá ser realizada, no presente, mediante a adição de conteúdos às formas jurídicas, o que importa desenvolvam os juristas não uma atividade exclusivamente técnica, e significa atuem segundo uma ética na lei (não acima da lei).
Essa ética é a ética dos princípios jurídicos (...).
A ética da legalidade e dos princípios, para a Teoria do Discurso, não se confunde com a ética dos meus valores. A ponderação dos Ministros do nosso país imaginário se mostrou inapta a garantir direitos, já que submeteu seu exercício a conjecturas utilitaristas de custo e benefício da concessão destes próprios direitos, confundindo o que é bom e o que é devido, mesclando os dois sistemas (Política e Direito) de uma forma proibida; à Suprema Corte parece ter sido delegado poder legiferante, exercido através do parâmetro antidemocrático do que é preferível para seus Ministros, o que insinua uma inadequação metodológica e um desvirtuamento democrático, já que somente argumentos jurídicos autorizam a interferência no patrimônio jurídico dos indivíduos afetados pelas normas jurídicas.
Diante de tantas críticas, poder-se-ia à primeira vista cogitar que a Teoria do Discurso reduziria o juiz a uma atividade mecânica, subsuntiva, já que não poderia se manifestar sobre a ponderação de princípios no caso concreto. Entretanto, não é esta a ratio da proposta procedimentalista.