Universalidade do acesso e gratuidade do ensino superior

4. PROFESSORES, PESQUISADORES E SERVIDORES DAS IFES DEVEM SER GRATIFICADOS POR SUAS ATIVIDADES

4.1 Por participação em cursos e concursos

Urge a necessidade de destacar a recomendação n. 9.2.35, uma vez que é vasta a consulta que é feita à Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto à Universidade de Brasília (UnB) sobre a possibilidade de professor receber diretamente alguma bolsa ou pagamento por sua atividade.

Quanto à bolsa ou pagamento por prestação de serviço, são hipóteses expressamente vedadas se as atividades forem realizadas por fundações de apoio. De outro modo, ainda que seja por convênio, no tocante aos cursos de pós-graduação com participação de docentes e servidores das UFES, o mecanismo próprio é a utilização permissivo legal do art. 76-A da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, acrescido pela Lei n. 11.314, de 3.7.2006, ou seja, pagamento de gratificação por cursos ou concursos.

Ressalte-se, entretanto, que a atividade que se der com prejuízo das funções normais do professor ou servidor, não deverão ser gratificadas, ex vi do art. 76-A, salvo se possível a compensação de horário. Neste ponto, é importante vislumbrar a moralidade administrativa, haja vista que o Professor que se valer do seu horário normal de aulas para outras atividades poderá estar prejudicando os alunos ou curso por meio de afastamentos frequentes.

É necessário que as coordenações dos cursos das IFES não admitam que as aulas sejam ministradas unicamente por Professores Voluntários ou Professores Substitutos, quando professores Titulares e Adjuntos estiverem em atividades paralelas para terem acréscimos em seus salários. Outrossim, os horários normais de aulas dos alunos não podem se transformar em outros marcados extraordinariamente para reposição de aulas.

Não se olvide que o art. 76-A, § 1º, inc. II, da Lei n. 8.112/1990 estabelece o número máximo de 120 horas de trabalho por ano em atividades extraordinárias de cursos e concursos, sendo que qualquer excesso deverá contar com satisfatória motivação e aprovação expressa do órgão máximo da IFES.

A gratificação mencionada deve atender, inclusive, os centros de seleção instituidos pelas IFES, evitando-se nepotismos, terceirizações indevidas ou, pior, burla ao art. 37, inc. II, da Constituição Federal. Destarte, os órgãos de controle interno e externo devem ficar atentos para que centros de seleção (v.g., CESPE/UnB) não violem as recomendações expostas por meio da criação de mecanismos substitutivos do emprego indevido das fundações de apoio. Nesse ponto, emerge a necessidade da Procuradoria Federal Especializada junto à IFES passar a exercer com rigor seu múnus de zelar pelas legalidades, formal e material, dos atos administrativos.

4.2 Direitos autorais ou de invenção

Não se pode pretender estabelecer convênio para pagamento direto ao pesquisador da IFES por atividades de pesquisa que ele desenvolver. Toda atividade de pesquisa que puder gerar invenção/criação será regulada pela Lei n. 10.973, de 2.12.2004.

Embora tal lei autorize a retribuição pecuniária ao servidor público criador/inventor, o percentual deve encontrar o mínimo de racionalidade, devendo-se vedar o pagamento de propriedade imaterial ao criador/inventor se for utilizado bem restrito ao uso interno da IFES, bem como horário de efetivo serviço. Ainda que se autorize tal pagamento porque a lei é omissa quanto a isso, o percentual a ser atribuido ao pesquisador não deverá ser fixado sempre no máximo.

A Lei n. 10.973/2004 não poderá ser interpretada laconicamente, a ponto de gerar ruptura à legalidade e à supremacia do interesse público sobre o particular. É certo que todo direito público é regido por apenas dois princípios (legalidade e supremacia do interesse público sobre o particular) ^[05], razão de ser necessário demonstrar que a criação/invenção não decorreu de recursos públicos e não foi desenvolvida no horário de trabalho do criador/inventor, pois ainda que seja formalmente legal, firmar convênios atribuindo sempre percentual máximo (30%) dos rendimentos decorrentes da licença ou uso da invenção/criação constituirá prevalência do interesse particular sobre o público.

Os centros de desenvolvimento tecnológico das IFES, também, devem ficar atentos para não criarem, sob o manto de fomento à pesquisa, mecanismos espúrios para pagamentos diretos aos seus pesquisadores, sendo inconveniente firmar convênio com empresa para favorecimento específico dela ou do pesquisador. Assim, a supremacia do interesse público sobre o particular será suficiente para inviabilizar contratos ou convênios que não contem com a necessária publicidade, a fim de assegurar igualdade aos administrados, eis que não se pode olvidar que tais centros são partes integrantes das IFES.

A constitucional igualdade de tratamento exige que os projetos não tenham em vista o favorecimento de qualquer pessoa física ou jurídica em especial, daí ser necessária a publicidade das iniciativas de projetos de pesquisa, a fim de não tornar a IFES ponto de apoio de determinadas empresas. Outrossim, deve-se evitar que o cargo público de Professor ou Pesquisador perca seu escopo maior de benefício à coletividade e passe a representar lugar para atendimento aos interesses particulares de determinadas pessoas (administrados e agentes públicos).

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A Lei n. 9.610, de 19.2.1998, regula os direitos autorais. Entretanto, não se pode pretender atribuir ao autor de uma obra desenvolvida com patrocínio da administração pública, todo direito sobre ela. A esse respeito, nos autos do Processo Administrativo n. 23106.004402/2008-45, ofereci parecer em que sustentei:

"O citado Min. Celso de Mello produz verdadeiras teses jurídicas, como no emblemático caso que envolvem a utilização de embriões humanos para pesquisas científicas, não podendo perceber valores específicos devido a tais produções, as quais, na literatura especializada, certamente lhe resultariam bons direitos autorais".

Assim como votos em processos judiciais são públicos, atos oficiais também não são merecedores de direitos autorais, dispondo a Lei n. 9.610/1998: "Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: (...) IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais". Destarte, o projeto de iniciativa da IFES não poderá gerar direito ao criador/inventor de lançar a tecnologia protegida em uma dissertação ou tese para, violando o direito sobre a invenção/criação, gerar ao pesquisador direitos autorais.

É certo que a lei nupercitada estabelece em seu art. 6º: "Não serão de domínio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas". Isso, porém, não quer dizer que a IFES não tenha qualquer direito sobre a produção intelectual decorrente de invenção/criação que tenha sido desenvolvida no ambiente de trabalho e com ônus ao erário. Destarte, a publicação de dissertação ou tese que divulgue a tecnologia só será possível se autorizada pela IFES.

Contratos e convênio para produção intelectual, portanto, deverão primar pela observância do disposto na Lei n. 8.666, de 21.6.1993, visto que o art. 116 desta assim determina. Nesse ponto, é importante lembrar que o art. 3º, § 3º, da referida lei informa que os atos do procedimento licitatório são públicos e que seu art. 61, parágrafo único, determina a publicação resumida do contrato. Desse modo, convênios e contratos da administração pública devem atender à plena transparência de seus atos como condição indispensável da moralidade ^[06].

É certo que a formalidade extrema pode ser prejudicial, sendo oportuno o magistério de Marçal Justen:

"Sempre será possível encontrar uma interpretação que realize, de modo satisfatório, os interesses protegidos pelo Direito. Nenhum aplicador pode escolher a alternativa hermenêutica que deixe de realizar satisfatoriamente esses valores (que são os princípios norteadores da atividade administrativa e a proteção à isonomia)." ^[07]

É atribuição da Procuradoria Federal Especializada junto à IFES verificar o respeito à supremacia do interesse público sobre o particular, exigindo-se publicidade, como forma de dar conhecimento popular, "como fator de justificação, legitimação e controle por parte dos administrados. É o caso de garantia de transparência e visibilidade ampla dos atos administrativos praticados, sempre voltados para o interesse público e geral". ^[08] Destarte, a análise não deve se contentar com a simples aprovação do projeto por decanato ou qualquer órgão colegiado da IFES, bem como a parceria público-privada deverá encontrar motivação adequada, mormente em relação à escolha de determinada pessoa jurídica.

5. A UNIVERSALIDADE DO ACESSO AO ENSINO

Vedada a utilização de fundação de apoio para realização de cursos de pós-graduação, surge a possibilidade de se fazer convênio para realização de pós-graduação lato sensu, atendendo aos interesses de categorias específicas do setor público ou privado. Essa é uma prática corrente, mas que merece ser analisada com muito cuidado.

A Lei n. 9.394, de 20.12.1996, é a Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional (LDB), a qual preceitua:

"Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Parece-me discutível a posição esposada pelo Conselho Nacional de Educação no seu Parecer CNE/CES n. 364, de 6.11.2002, uma vez que o curso de especialização lato sensu visa à qualificação para o trabalho e, portanto, está abrangida pela LDB. Não é o fato da pós-graduação lato sensu não ser controlada pela CAPES que deve lhe retirar a natureza de ensino regular do sistema nacional de educação.

A especialização deve estar abrangida pelo sistema nacional de educação, a fim de evitar a simples venda de títulos. Estes tem reflexos no patrimônio público, até porque, em muitos lugares, há acréscimo nos vencimentos, em face da capacitação profissional por meio de cursos de especialização.

Para contratar diretamente com determinados órgãos ou empresas, as IFES vislumbraram, então, os tais mestrados profissionais, os quais tem fins específicos e, em face dos currículos, não se confundem com mestrados acadêmicos. De qualquer modo, mestrado é integrante do sistema nacional de educação e, portando, sujeito ao controle da CAPES. Assim sendo, emerge a necessidade de respeito ao art. 206 da Constituição Federal.

Estabelecer convênio para que a IFES ofereça, remuneradamente e diretamente, curso de pós-graduação lato sensu a algum órgão ou empresa será estranho porque tal curso, segundo a concepção da CAPES, não integra o sistema nacional de ensino superior, portanto, a IFES estaria desviando sua finalidade. De outro modo, atribuir ao mestrado profissional status de pós-graduação lato sensu, constituirá burla ao art. 206, inc. IV, da CF, apenas para tornar o ensino que deveria ser gratuito em oneroso.

Não verifico como burlar a Constituição Federal e cobrar preço público por uma atividade que ela estabeleceu que deve ser gratuita. Ademais, a LDB estabelece: "Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um". Desse modo, o acesso universal e gratuito não se restringe ao ensino fundamental, que é obrigatório. Ele se estende a todos os níveis. Nesse sentido, há decisão judicial que fulmina a cobrança em mestrados profissionalizantes. Vide matéria a respeito:

O juiz Firly Nascimento Filho, da 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro, expediu liminar proibindo a cobrança de taxas de matrícula nos mestrados profissionalizantes, praticada pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ) e Fundação IBGE.

A liminar foi concedida em ação civil pública movida pela Procuradoria da República, tendo como rés não só as instituições federais citadas, mas também a Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes).

O procurador Daniel Sarmento, que assinou a ação, contesta a cobrança de 100 reais pela matrícula, sustentando que "instituições públicas federais, como a UFF, a UFRRJ e o IBGE, não estão autorizadas a cobrar qualquer contraprestação dos alunos dos cursos de pós-graduação stricto sensu que mantêm, sob pena de ostensiva afronta ao art. 206, IV, da Constituição da República". Esse dispositivo determina a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.

A ação pede que a Capes seja condenada a ‘coibir e reprimir’ a cobrança de valores aos alunos dos cursos de mestrados profissionalizantes promovidos por instituições públicas no Rio de Janeiro.

Carga horária

Na liminar, o juiz diz não haver distinção entre mestrado profissionalizante e mestrado tradicional: ‘ambos conferem o título de Mestre, não havendo discriminação de qualquer nível’. O argumento de que se tratava de cursos diferentes, dirigidos a profissionais inseridos no mercado, era a justificativa das instituições para defender a cobrança.

O juiz considera, ainda, que a remuneração dos professores já está definida no orçamento das instituições. ‘A carga horária dos docentes e o ingresso de professores convidados devem se pautar pelo orçamento normal da instituição pública, como ocorre com os mestrados e doutorados acadêmicos. Por outro lado, o periculum in mora está caracterizado diante da possibilidade de existência de novos cursos custeados pelo estudante em Universidades Públicas’." ^[09]

Ainda que se observe o mestrado profissionalizante como pós-graduação lato sensu, a jurisprudência vem se orientando no sentido de não admitir a cobrança de preço público, em face da gratuidade constitucionalmente assegurada:

Quinta, 05 de Março de 2009

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) determinou que a Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) deixe de promover cursos pagos de pós-graduação lato sensu. A decisão foi publicada nesta semana (3/3) no Diário Eletrônico da Justiça Federal.

A ação civil pública foi movida pelo Ministério Público Federal (MPF). Para a procuradoria, o ensino ministrado em estabelecimentos oficiais deve ser gratuito, conforme estabelece a Constituição.

O relator do processo, Juiz Federal Márcio Rocha, convocado para atuar no TRF4, julgou procedente o pedido do MPF. Segundo o magistrado, os cursos de pós-graduação em sentido amplo (especializações) integram o ensino superior, oferecidos regularmente ou não.

Para Rocha, a universidade não pode impor barreiras financeiras para o acesso da população, pois esta já contribui para a manutenção da instituição mediante o recolhimento de tributos, não sendo correta uma nova cobrança de valores.

A UFRGS poderá recorrer da decisão."

Embora seja defeso ao Procurador Federal declarar inconstitucionalidade de norma, haja vista que ele deve cumprir a lei, mesmo sem adentrar no mérito da constitucionalidade do art. 6º da Portaria n. 80, de 16.12.1998, o preceito normativo deve ser interpretado segundo a vontade constitucional, sob pena de se pretender estabelecer um sistema oneroso de ensino em universidades públicas, o que inadmissível.

É fundamental que se observe a igualdade de acesso, a fim de se preservar a universalidade do ensino público. Sem atender aos critérios orientadores da educação (denominados pela Constituição Federal de princípios), será impossível a consecução prática dos seus objetivos ^[10]. Por isso, é fundamental que se esclareça como tais alunos serão selecionados. Nesse ponto, é oportuna a crítica feita por José Afonso da Silva, no sentido de que pobres pagam seus cursos e ricos estão em universidades públicas ^[11]. Entretanto, não se pode atender à pretensão de violar a Constituição Federal, a qual estabelece ser a educação direito de todos e dever do Estado (art. 205).

O art. 26 da Declaração Universal dos Direitos do Homem assegura a gratuidade do ensino. Desse modo, não podem existir cursos onerosos, dirigidos a determinadas pessoas, senão aqueles que não podem pagar terão negado seu direito de acesso. O que verifico na Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Argentina, é que o acesso é garantido a todos que pretendam realizar o curso de doutorado em Direito e que atendam aos requisitos de seleção. Assim, ainda que possam existir problemas quanto aos critérios de seleção e o ensino seja pago, o curso não é dirigido a qualquer pessoa física ou jurídica em especial. Ao contrário, o mestrado profissionalizante e a pós-graduação lato sensu estabelecidos por convênios ou contratos com as IFES brasileiras são cursos dirigidos a determinados órgãos ou empresas, violando a universalidade do ensino. Não bastasse, aqui no Brasil, há preceito constitucional que assegura a gratuidade do ensino em estabelecimentos oficiais.

Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco informam que os denominados princípios norteadores da educação devem ser analisados em conjunto, ^[12] o que dá azo para que tratemos de universidade e gratuidade como inseparáveis. Nesse sentido, oportuna é a lição de Marcos Jorge Catalan, in verbis:

"Por determinação legal, emanada da Constituição Federal de 19886 , o ensino, nos estabelecimentos oficiais, é público e gratuito, não podendo ser cobrada, dos acadêmicos, quaisquer taxas ou emolumentos, para que lhes seja garantido o direito ao saber." ^[13]

Essa garantia dada pela gratuidade se manifestará na universalidade do acesso. Destarte, ao contrário de criar convênios para cursos pagos, as IFES deveriam buscar mecanismos para aumentar o número de vagas a todos, mantendo a gratuidade.

6. CONCLUSÃO

A análise jurídica empreendida permite afirmar que as IFES não podem cobrar taxas e emolumentos por suas atividades de ensino, devendo os professores e servidores serem gratificados na forma do art. 76-A da Lei n. 8.112/1990, isso no tocante à participação em cursos e concursos realizados extraordinariamente e fora do horário normal de trabalho, salvo nos casos de possibilidade de compensação de horas.

Por publicações, invenções e criações que geram direitos intelectuais, professores e servidores terão seus direitos regulados na forma da legislação pertinente, devendo a IFES se atentar para as exigências da Lei n. 8.666/1993, bem como se proteger contra publicações que divulguem invenções/criações de sua propriedade. Outrossim, por tais participações, devem ser vedados pagamentos diretos aos pesquisadores, salvo os previstos nas leis de direito autoral e de incentivo à criação/invenção, mormente quando a atividade estiver na esfera da atividade do pesquisador no âmbito da IFES.

Notas

1. Peço vênia ao leitor para não apresentar dados dos processos administrativos porque, embora a administração pública esteja norteada pela publicidade, tomei conhecimento dos assuntos em razão do meu cargo, o que me leva a procurar manter postura que não desgaste pessoas ou instituições específicas.
2. STF. Pleno. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurispruden cia.asp? s1=12.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes. Acesso em: 24.3.2009, às 15h35.
3. Disponível em: www.unb.br/administracao/reitoria/linha_direta/downloads/linha_direta86.doc. Acesso em: 22.3.2008, às 11h.
4. Di Pietro, Maria Sylvia Zenella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2.008. p. 278-289
5. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60.
6. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2.007. p. 42.
7. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2.008. p. 57.
8. GONÇALVES, Cláudio Cairo. Contrato administrativo: tendências e exigências atuais. Belo Horizonte: Fórum, 2.007. p. 77.
9. Associação dos Docentes da Universidade de São Paulo: Disponível em: http://www.adusp.org.br/noticias/ Informativo/122/inf12203.html. Acesso em: 22.3.2009, às 8h30.
10. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2.000. p. 814.
11. Idem. p. 816-818.
12. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2.007. p. 1302.
13. 13.CATALAN, Marcos Jorge. O ensino público gratuito, sua garantia constitucional e seus mecanismos de defesa. Educere, n. 2, jul-dez 2.003. p. 105-118. Disponível em: http://revistas.unipar.br/educere/article/viewFile/184/158. Acesso em: 22.3.2009, às 2h15.