1. O PORQUÊ DO PRESENTE ESTUDO
O meu interesse acadêmico e a busca pela moralidade pública e pelo conhecimento servem como molas propulsoras da produção do presente artigo, até porque o tema se aproxima da minha pessoa tanto no campo da minha atividade como Procurador Federal, bem como no da minha titulação acadêmica.
Ingressei no serviço público para cursar Escola de Especialistas da Aeronáutica no ano de 1.986. Entretanto, não concluí o curso e estudei na Academia Policial Militar do Guatupê, em São José dos Pinhais, Estado do Paraná, onde fui declarado Aspirante a Oficial, em 1.989. Meu interesse acadêmico foi determinante nas minhas escolhas, daí ter cursado Direito, bacharelando-me em 1.994.
A docência sempre me interessou, sendo que iniciei o magistério superior em 1.995, do qual não me afastei mais. Entretanto, sempre ressenti a dificuldade de acesso ao ensino público de boa qualidade no Brasil. Trabalho desde tenra idade e o ensino superior particular me era mais favorável porque a única instituição pública instalada no Distrito Federal tinha horários incompatíveis com aqueles não podem viver exclusivamente do estudos.
Concluí dois cursos de pós-graduação lato sensu em instituição privada, mas – enquanto jurista – sempre me incomodei com a forma com que passei a verificar um processo de privatização dos cursos de pós-graduação lato e stricto sensu nas instituições públicas.
Laborei, enquanto Procurador Federal, junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (de 1.996 a 2.002). Fui transferido para a Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, onde permaneci no período de 2.002 a 2.008. Depois, incomodado com o grande número de notícias de corrupção envolvendo obras em estradas brasileiras, pedi remoção para a Procuradoria Federal Especializada junto ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura (DNIT), onde permaneci por, tão-somente, quatro meses, isso por dois motivos: a) surgiram vagas no concurso de remoção para a Procuradoria Federal Especializada junto à Fundação Universidade de Brasília; b) lutar contra a imoralidade que grassa no DNIT é uma peleja inglória.
Apresentei-me na PFE/FUB no início do mês de dezembro do ano de 2.008, sendo que um dos primeiros processos que apreciei trazia a proposta de convênio da FUB com outra instituição para desenvolvimento de pesquisa. Logo em seguida, verifiquei outro processo com proposta de aditamento de convênio semelhante e em relação à mesma área do conhecimento. Então comecei a ter algum cuidado a mais em relação a tais processos administrativos [01].
Proferi parecer em outro processo em que a FUB oferecerá curso de pós-graduação lato sensu aos serventuários de determinado tribunal. Não bastasse, recentemente, fui instado a opinar sobre consulta feita por um Centro de Excelência da UnB acerca de minuta de contrato para cobrança de mensalidades de alunos especiais. Hoje, 25.3.2008, tenho comigo processo semelhante a este último, em que se pretende que os docentes da UnB sejam pagos como prestadores de serviço.
Finalmente, estou cursando doutorado em universidade pública argentina, onde pago, e sou mestre pela Universidade Federal do Pernambuco, em curso dirigido especificamente para docentes do UDF – Centro Universitário do Distrito Federal, ou seja, tanto profissionalmente, quanto em minha vida particular, tenho proximidade com o assunto, o que me legitima a tratar academicamente sobre o mesmo.
2. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TAXAS EM CURSOS DE GRADUAÇÃO E PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU
A cobrança de taxas por estabelecimentos de ensino oficiais em cursos de graduação encontra óbice na Constituição Federal, a qual dispõe:
"Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V - valorização dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos;
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII - garantia de padrão de qualidade".
Parece-me ser evidente a impossibilidade de cobrança de taxa de matrícula, transferência, expedição de diploma etc. Não obstante isso, as universidades cobravam tais taxas, até que o Ministério Público passou a provocar o Poder Judiciário. Foram várias as ações, sendo que algumas foram julgadas em último grau de recurso no Supremo Tribunal Federal, o qual pacificou entendimento no sentido da impossibilidade de tais cobranças, tendo editado, em 13.8.2008, a Súmula Vinculante n. 12, com o seguinte conteúdo: "A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal". [02]
3. É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE FUNDAÇÃO DE APOIO PARA OFERECIMENTO DE CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO
Na década de 1.990 proliferaram as fundações de apoio, instituídas por universidades públicas, as quais passaram a oferecer cursos de pós-graduação, lato e stricto sensu, mediante parcerias com outras instituições públicas e privadas. Tais práticas foram criticadas, sendo que surgiram seus defensores, podendo ser apresentada a seguinte notícia:
"4. Fundações: CONFIES responde à Folha de São Paulo
Analisando o artigo publicado pela Folha de São Paulo em 22.6.2005 (cotidiano) sob o título "USP é acusada de cobrar mensalidade", e o editorial de 23.6.2004, e visando esclarecer a opinião pública temos a tecer os seguintes comentários:
1.Que é pacífica a legalidade e legitimidade de se cobrar taxas de inscrição e de mensalidades em cursos de extensão e de especialização patrocinados pelas Universidades Públicas. Tal entendimento está consignado nos pareceres do Conselho Nacional de Educação CNE/CES 0364/2002 e 81/2003 do Ministério da Educação – MEC. O assunto também foi objeto de análise e deliberação por parte do Tribunal de Contas da União – TCU, a exemplo da Decisão n. 321/2000 e do Acórdão n. 966/2003 – 1.ª Câmara.
A decisão 321/2000 – Plenário tratou de representação formulada pela Associação dos Docentes da Universidade Federal do Espírito Santo, inquirindo a cobrança de taxa de inscrição e de mensalidade em cursos de extensão patrocinados pela universidade. O Acórdão 966/2003-1ª Câmara, por sua vez, foi proferido em sede de representação reformulada pela Procuradoria da República de São Paulo. O voto condutor desse Acórdão consigna que:
(...) o Tribunal entendeu, mediante Decisão n. 321/2000-Plenário, de 19/04/2000, que a cobrança de taxas e de mensalidades em cursos de extensão, por parte de universidades públicas, não fere o princípio da gratuidade do ensino público, podendo seus recursos humanos e materiais ser utilizado em atividades lucrativas, ressaltando que o lucro aferido deva ser em benefício das instituições e das atividades de pesquisa e extensão.
3. Não vejo razão para outro entendimento, visto que se as atividades de pesquisa e extensão fossem realizadas, exclusivamente, com recursos públicos, o desenvolvimento científico universitário estaria negativamente comprometido , haja vista o orçamento público restrito destinado a essas atividades.
4. É, portanto aceitável que as universidades possam cobrar taxas e mensalidades para atividades relacionadas à pesquisa e extensão, mesmo por que a Constituição Federal, ao estabelecer em seu art. 213, § 2º, que tais atividades podem receber apoio financeiro ao Poder Público, já deixa entender que esse apoio é adicional ao apoio privado.
2.No âmbito federal é legal e legítimo a participação remunerada de professores, mesmo em dedicação exclusiva, em atividades de ensino e prestação de serviços de interesse de Instituições Federais de Ensino junto às suas fundações de apoio. Esta possibilidade está prevista no § 1º do art. 14 do Decreto n. 94.664/1987, na Lei n. 8.958/1994 e no Decreto n. 5.205/2004.
3.Há que se distinguir, do ponto de vista de regulamentação e controle, as fundações de apoio as Universidades e Estaduais e Municipais públicas das fundações de apoio às Universidades Federais. As primeiras não possuem marco regulatório que legalizem esta relação, já as fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior – IFES para serem consideradas como fundações de apoio têm que ser aprovadas como tal pelo Conselho Superior da IFES apoiada, bem como serem credenciadas junto ao MEC e MCT conforme previsto na Lei 8958/1994, na Portaria Interministerial n.º 3185 de 07/10/2004 e no Decreto 5205/2004.
4.Existe projeto de lei tramitando na Câmara dos Deputados para incluir as Universidades Estaduais e Municipais, na Lei n. 8958/1994. Isto permitirá um maior controle por parte do governo das fundações que apóiam estas instituições. Semelhante ao que já ocorre a nível federal.
Em um país em que a quase totalidade de pesquisas se dá nas universidades públicas, em algumas privadas e em algumas instituições públicas, um dos principais desafios a enfrentar nessa área é a integração do setor privado no esforço do desenvolvimento tecnológico do Brasil.
Na exposição dos motivos, que acompanhou o anteprojeto do Executivo para a Lei n. 8.958/1994 entre outras argumentações podemos destacar que "as fundações de apoio constituiriam o meio eficaz e as condições especiais de trabalho, imprescindíveis às IFES, que poderão, dedicar às atividades – fins, participar e contribuir efetiva e sistematicamente para o desenvolvimento tecnológico do país".
Neste contexto as fundações de apoio têm desempenhado um papel importante na transferência do conhecimento gerado nas Universidades para a sociedade.
Portanto o trabalho desenvolvido pelas fundações de apoio não pode ser tratado de forma simplista como muitos apresentam, sem estudar e conhecer o assunto a fundo.
Prof. Antonio Manoel Dias Henriques
Professor da Universidade de Brasília – UnB
Presidente do Conselho Nacional das Fundações de Apoio as IFES – CONFIES" [03]
A análise perfunctória da Lei n. 8.958, de 20.12.1994, leva à conclusão do Presidente do CONFIES, eis que seu art. 1º dispõe:
"As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes".
O problema foi o excesso. A interpretação literal e isolada do preceito levou à necessidade de controle, sendo que o regulamento da lei (Decreto n. 5.205, de 14.9.2004) pouco ajudou, uma vez que reproduziu as autorizações da lei regulamentada e permitiu, expressamente, a contratação de fundação de apoio sem procedimento licitatório (art. 1º, § 5º). Corroborou a Portaria n. 80, de 16.12.1998, editada pela Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior, a qual prevê a vocação da pós-graduação stricto sensu, nível mestrado profissionalizante, para o autofinanciamento, esclarecendo a opção por convênios para o patrocínio das suas atividades (art. 6º).
Ao meu sentir, o convênio pode e deve ser objetivado, mas sem desnaturar a Constituição Federal. Outrossim, parece-me que há um equívoco na exposição do CONFIES porque o art. 213, § 2º da CF prevê a participação do Poder Público para custear atividades universitárias de pesquisa e extensão, isso sem qualquer discriminação, ou seja, podem ser empregados recursos financeiros do Estado em instituições privadas.
O Acórdão n. 2.731/2008 traz uma série de recomendações, em relação à utilização de fundações de apoio para ganhos indevidos de servidores, professores, pesquisadores etc., tudo visando à moralidade pública. Daí transcrever alguns trechos de tal acórdão:
"9.2.1.8. previsão de critérios para participação de professor em atividades relacionadas a projetos de ensino, pesquisa ou extensão que acarretem pagamentos de bolsas, inclusive no que se refere à colaboração esporádica, remunerada ou não, prevista no Decreto 94.664/1987;
9.2.1.9. definição quanto à repartição de receitas e recursos oriundos dos projetos em parceria.
9.2.2. implantem rotinas de encaminhamento dos projetos que contenham informações tais como: definição precisa do objeto, projeto básico, metas e indicadores de desempenho e de resultados, recursos humanos e materiais envolvidos, discriminados como pertencentes ou não aos quadros da IFES, planilha de custos incluindo os ressarcimentos à IFES, bolsas a serem pagas, discriminadas por valores e beneficiários nominalmente identificados (com matrícula Siape caso servidores da IFES e CPF em caso contrário), pagamentos previstos por prestação de serviços por pessoas físicas e jurídicas e demais dados julgados relevantes;
(...)
9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES;
9.2.10. normatizem e fiscalizem a atuação de coordenadores de projetos, com vistas a evitar favorecimento, nas composições de equipes, para cônjuges e parentes de servidores da instituição, não integrantes dos quadros das IFES, bem como a contratação de empresas, pelas fundações de apoio, nas quais participem de alguma forma, ou ainda o direcionamento de bolsas em benefício dessas pessoas;
(...)
9.2.12. não permitam pagamento de bolsas para servidores da IFES ligados à área do projeto, de forma concomitante com a subcontratação irregular de pessoas físicas e jurídicas que executem efetivamente o objeto do contrato;
9.2.13. não permitam a subcontratação de outras fundações de apoio como executoras da totalidade ou mesmo de partes do projeto, tendo em vista a caracterização de fraude no uso da possibilidade de dispensa de licitação prevista no art. 1º da Lei nº 8.958/1994, com o surgimento de cadeias irregulares desse tipo de dispensa;
(...)
9.2.22. não permitam o pagamento de quaisquer tipos de bolsas a servidores, por parte de fundações de apoio, que caracterizem contraprestação de serviços, como participação, nos projetos, de servidores da área-meio da universidade para desenvolver atividades de sua atribuição regular, mesmo que fora de seu horário de trabalho; participação de professores da IFES em cursos de pós-graduação não-gratuitos; e a participação de servidores em atividades de desenvolvimento, instalação ou manutenção de produtos ou serviços de apoio a áreas de infra-estrutura operacional da IFES, devendo tais atividades serem remuneradas, com a devida tributação, pela contratação de pessoas físicas ou jurídicas por parte das fundações de apoio ou, quando permitidos, pagamentos de servidores por meio de instrumentos aplicados para a prestação de serviços extraordinários;
9.2.23. abstenham-se de pagar bolsas a alunos que estejam atuando em projetos regidos pela Lei nº 8.958/1994;
9.2.25. não permitam o pagamento de quaisquer bolsas a servidores que tenham como finalidade o pagamento de valores a título de funções comissionadas sem previsão de pagamento regular ou, ainda, a remuneração de servidores da IFES como diretores ou membros de conselhos das fundações, impedida pelo parágrafo 1º do art. 4º do Decreto 5.205/2004;
(...)
9.2.32. efetuem os procedimentos para adequação dos cursos de pós-graduação lato sensu ligados às suas correspondentes Pró-Reitorias de ensino nesse nível, ainda que realizados em parceria administrativa e financeira com fundações de apoio, ao que dispõe o art. 9º da Resolução CNE/CES 1/2001, que exige um percentual mínimo de professores, em cada curso, de 50% de mestres e doutores, zelando também para o cumprimento de todas as demais exigências dessa Resolução e do Parecer CNE/CES 364/2002, que regula a cobrança de taxas e mensalidades nessa vertente de ensino;
9.2.33. abstenham-se de permitir a inclusão dos cursos mencionados no subitem acima em qualquer sistemática aplicada à vertente acadêmica de extensão, dado que o art. 44 da Lei 9.394/1996, em seus incisos III e IV, não enquadra a pós-graduação na mencionada vertente;
9.2.34. não paguem a seus professores e servidores técnico-administrativos a Gratificação de Cursos e Concursos, instituída pela Lei 11.314/2006, de forma concomitante com remuneração por bolsas ou por serviços extraordinários;
9.2.35. apliquem todas as possibilidades oferecidas pela Gratificação de Cursos e Concursos instituída pela Lei 11.314/2006 e regulamentada pelo Decreto 6.114/2007, em especial quanto à substituição de pagamentos por bolsas a servidores quando da realização de cursos nas vertentes de ensino e extensão, internos e externos, inclusive pós-graduação lato sensu, bem como de concursos, incluindo vestibulares e concursos públicos de provas e títulos para seleção de servidores;
9.2.36. efetuem, gradativamente e em paralelo com as demais providências correlatas aqui determinadas, a inserção dos cursos de pós-graduação lato sensu, porventura oferecidos, em seus processos acadêmicos e administrativos regulares, sem a condução exclusiva por fundações de apoio, uma vez que o Parecer CNE/CES 364/2002 considerou tais cursos como não-regulares apenas para fins de não-gratuidade, sendo mantidas as orientações da Resolução CNE/CES 1/2001 quanto ao acompanhamento e gestão pela IFES autorizada a ministrar e conduzir esses cursos;
9.2.37. atentem, em suas relações com fundações de apoio, para o estrito cumprimento do Decreto 6.170/2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, inclusive quanto ao cumprimento do estabelecido no art. 2º, inciso II, que estabelece restrições quanto à participação de servidores da IFES como dirigentes das fundações;
9.2.38. não permitam que as ações a serem realizadas pelas fundações de apoio possam ser conduzidas ou tenham como participantes parentes de dirigentes e/ou servidores das IFES ou de dirigentes das fundações de apoio, em respeito às orientações éticas para impedimentos de nepotismo na Administração Pública".
O Parecer CNE/CES n. 364, de 6.11.2002, deixou evidente que o curso de pós-graduação lato sensu não é considerado regular, apenas para os fins de não gratuidade, conforme consta da recomendação 9.2.36 transcrita. No entanto, o que se infere é a impossibilidade de se realizar tais cursos exclusivamente por meios das fundações de apoio.
Tudo que foi transcrito evidencia a total impossibilidade de se utilizar fundação de apoio para a realização de cursos regulares das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES), salvo a pós-graduação lato sensu, apenas para transformar o ensino que deveria ser gratuito, por ser regular, em não gratuito.
A Lei n. 8.443, de 16.7.1992, dispõe:
"Art. 3° Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."
A força normativa da decisão do TCU impede pretender verificar qualquer possibilidade de se instituir pós-graduação strictu sensu por meio de fundações de apoio. Não bastasse, como tal curso se sujeita ao controle da CAPES, integrando o sistema nacional de pós-graduação, deve ser gratuito.
É antiga a prática de utilização de fundações de apoio para fins ilícitos e imorais, o que levou o TCU, em 1.992, a cogitar a extinção de tal espécie de fundação. Sobre o assunto, Di Pietro, reservou um capítulo, intitulado "Da Utilização Indevida da Parceria com o Setor Privado como Forma de Fugir ao Regime Jurídico Publicístico", [04] o que induz à certeza que toda participação de fundação de apoio na administração pública é merecedora de especial cautela, sendo que a Procuradoria Federal Especializada junto à IFES deverá adotar postura intransigente para defesa dos princípios orientadores do Direito Público em geral e, por consequência, do patrimônio público.
