Sumário: Introdução. 1 – Da intimidade e privacidade do trabalhador. 2 – Da honra do trabalhador. 3 – Da dignidade da pessoa do trabalhador. 4 – Da incidência horizontal dos direitos fundamentais. 5 – Dos limites do poder diretivo do empregador. 6 – Da alteridade do contrato de trabalho. 7 – Do assédio moral e da configuração do dano moral individual e coletivo. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Introdução
Recente decisão do Eg. Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua Sétima Turma, repercutiu nos meios de comunicação, dada a polêmica que a envolveu.
Trata-se da decisão exarada nos autos do Recurso de Revista (RR) n. 2123/2007-013-18-00.8. [01] Neste, sucintamente, restou consignado que a limitação de uso do toalete a horários predeterminados, sendo necessária a prévia justificativa e respectiva anuência do supervisor para ir ao toalete fora desses horários, não configuraria dano moral aos empregados envolvidos, tendo em vista que, na opinião dos ilustres Ministros, não teria sido violada a honra, a intimidade ou a dignidade dos trabalhadores.
Além disso, para os Ministros da 7ª Turma, seria necessário o controle do uso do toalete para que não houvesse "grande desorganização no local de trabalho", a menos que o trabalhador comprovasse problemas fisiológicos, o que não teria sido trazido aos autos (??), segundo o informativo do TST, de 10.03.2009. [02]
Para arrematar, o argumento de que o serviço de teleatendimento deve ser rápido, por exigência legal, sob pena de multa, razão pela qual seria necessário tal controle.
Procuraremos, agora, demonstrar que existe a possibilidade de posicionamento contrário ao dos eminentes Ministros pelos fundamentos que passaremos a expor.
1 – Da privacidade e intimidade do trabalhador
A privacidade é considerada por Tércio Sampaio Ferraz como "um direito subjetivo fundamental, cujo titular é toda pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trânsito no país; cujo conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por só a ele dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão; e cujo objeto é a integridade moral do titular". [03]
A intimidade, por sua vez, expressa a esfera recôndita do indivíduo, correspondendo ao conjunto de informações, hábitos, vícios, segredos, até mesmo desconhecidos do ambiente familiar, situando-se, portanto em círculo concêntrico ainda menor que o direito à vida privada. [04]
No caso concreto, é nítida a violação da privacidade e da intimidade do trabalhador, cuja proteção deriva do inciso X, do art. 5º, do Texto Magno.
Ao submeter o empregado à prévia justificativa e correspondente anuência de seu superior para a realização de suas necessidades fisiológicas, o empregador interfere em situação vital que, por dizer respeito exclusivamente à pessoa do empregado, este deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão.
2 – Da honra do trabalhador
A honra constitui o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais de uma pessoa, que a tornam merecedora de apreço no convívio social e que promovem a sua auto-estima. É, didaticamente, dividida em honra objetiva e subjetiva. A honra objetiva se revela pelo sentimento que o grupo social tem a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de alguém. É, em suma, o que os outros pensam a respeito do sujeito. Já a honra subjetiva é revelada pelo sentimento que cada um tem a respeito de seus próprios atributos. Constitui o juízo que cada um faz de si próprio, o seu amor-próprio, a sua auto-estima. [05]
Em nosso ordenamento, a Constituição Federal expressamente assegura a inviolabilidade da honra, garantindo, ainda, o direito à indenização, pelo dano decorrente de sua violação (CF, art. 5º, inciso X).
Portanto, no caso em apreço, em que o trabalhador, afrontado em sua dignidade, tendo que justificar previamente sua necessidade de uso do banheiro, dependendo da anuência de seu superior hierárquico para a satisfação de suas necessidades fisiológicas mais básicas, insofismavelmente, tem sua auto-estima, sua honra subjetiva atingida, pelo que necessária a cessação da conduta patronal e a reparação do dano causado.
3 – Da dignidade da pessoa do trabalhador
A dignidade da pessoa humana é conceituada por Ingo Sarlet como "a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano, que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos". [06]
Embora não nos caiba, no momento, aprofundar a discussão sobre o sentido e o alcance do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, com sede no art. 1º, inciso III, de nossa Constituição, cabe-nos, no entanto, abordar alguns aspectos do conceito acima citado, para concluirmos se houve ou não violação da dignidade do trabalhador no caso concreto que estamos a abordar.
De início, fica claro que a dignidade não constitui propriamente um direito, e sim uma qualidade intrínseca da pessoa humana, irrenunciável e inalienável, revelando-se como elemento que qualifica o ser humano como tal, não podendo ser dele destacado. [07]
Tal qualidade, de par com uma dimensão positiva (garantia de condições existenciais mínimas para uma vida saudável), possui uma dimensão negativa, que tem relevo para o caso concreto.
De fato, a dignidade implica um complexo de direitos e deveres fundamentais, que assegura a pessoa contra todo ato degradante e desumano. Nesse contexto, a dignidade, numa acepção moral e jurídica, se encontra vinculada à simetria das relações humanas, de forma que sua intangibilidade resulta justamente das relações interpessoais marcadas pela recíproca consideração e respeito. [08]
Por fim, o citado conceito abrange, como elemento da dignidade da pessoa humana, a autonomia e o direito de autodeterminação de cada pessoa. Nesse contexto, a dignidade consiste em que cada ser humano está capacitado para, "com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda". [09]
Desta forma, resta cristalino que nenhuma pessoa pode ser coagida, ainda que em um ambiente em que se encontram situações de desequilíbrio de forças, como nas relações de trabalho, a se submeter a intervenções de outrem na autodeterminação de sua conduta, na formatação de sua existência, como claramente ocorre no caso concreto em apreço, devendo as relações interpessoais, mesmo entre subordinados e superiores, se pautar pela recíproca consideração e respeito.
Isto porque, como a seguir demonstraremos, também os particulares, sobretudo quando se encontram em situação de desigualdade material, são sujeitos passivos dos direitos fundamentais, devendo, pois, os empregadores ter sempre seu poder diretivo pautado pelo respeito aos direitos fundamentais de seus subordinados.
4 – Da incidência horizontal dos direitos fundamentais
A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é tema que demanda extensa digressão, sobejando, assim, dos limites do presente artigo. No entanto, abordaremos sucintamente alguns aspectos dessa chamada eficácia horizontal que tenham maior relevância para a análise do caso concreto em comento.
Assevera Paulo Gonet Branco que a força vinculante e a eficácia imediata dos direitos fundamentais, além de sua posição no topo da hierarquia das normas jurídicas, reforçaram a idéia de que os princípios informadores dos direitos fundamentais também seriam aplicáveis na esfera privada. Tal se daria em virtude da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que exprime os valores básicos da ordem jurídica e social, fazendo com que o Estado não só deva respeitar estes direitos, mas também os particulares, nas suas relações entre si. [10]
É preciso reconhecer, como esclarece Ingo Sarlet, que o Estado Social de Direito, ao contrário do Estado Liberal clássico, ampliou suas atividades e funções. Além disso, a sociedade também participa cada vez mais ativamente do exercício do poder, de forma que a liberdade individual necessita de proteção não mais apenas contra o poder público, mas também contra os que detêm o poder social e econômico, já que as liberdades individuais também aqui se encontram sob constante ameaça de serem violadas. [11]
Desta forma, de acordo com Vieira de Andrade, são dois os principais aspectos da vinculação dos particulares. O primeiro é a constatação de que os direitos fundamentais, como princípios constitucionais que são, e por força do princípio da unidade do ordenamento jurídico, são aplicáveis a toda a ordem jurídica, inclusive privada. O segundo aspecto trata da necessidade de se protegerem os particulares contra atos provenientes de outros particulares que atentem contra seus direitos fundamentais. [12]
A partir daí, duas teorias buscam esclarecer se a questão dessa vinculação dos particulares se dá de forma direta, demonstrando uma eficácia imediata, ou se ocorre de maneira indireta, no contexto de uma eficácia mediata.
Para Paulo Branco, a teoria da eficácia direta ou imediata sustenta que os direitos fundamentais devem ser prontamente aplicáveis, sempre que as entidades privadas ostentarem um considerável poder social, ou seja, quando o particular estiver em uma situação de supremacia de fato ou de direito em relação ao outro. Desta forma, o princípio de que não pode haver punição sem prévia norma que defina o comportamento como censurável, e o princípio do contraditório deveriam ser aplicados nas relações disciplinares de entes privados. Esta tese, inclusive, estaria em conformidade com o disposto no art. 5º, parágrafo 1º, da Constituição, que declara a aplicação imediata das normas definidoras de direitos fundamentais. [13]
Assim, esclarece Vieira de Andrade, os direitos fundamentais tornariam inválidas cláusulas que implicassem o dever de agir ou de não agir em situações em que as decisões têm que ser livres. Desta forma, a eficácia deve ser imediata sempre que os particulares se encontrarem em uma relação de subordinação fática ou jurídica. Isto porque, também na esfera privada, ocorrem situações de desigualdade geradas pelo exercício do poder social, de forma que não se podem tolerar discriminações ou agressões à liberdade individual que atentem contra o conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, devendo existir, no entanto, equilíbrio entre estes valores e os princípios da autonomia privada e da liberdade negocial, que não podem ser totalmente suprimidos. [14]
Adverte Paulo Branco, neste contexto, que a teoria da eficácia imediata sustenta que, em se tratando de atos que expressam liberdades puras, deve predominar o princípio da autonomia da vontade. No entanto, sempre que o direito fundamental tiver maior peso, deve o mesmo ter pronta incidência, independentemente de ter sido mediado por normas de direito privado. [15]
Já a teoria da eficácia indireta ou mediata sustenta que, no âmbito das relações jurídicas privadas, os direitos fundamentais só poderiam ser aplicados após um processo de transmutação, caracterizada pela interpretação, aplicação e integração das cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado à luz dos direitos fundamentais, configurando-se, nesse sentido, uma recepção dos direitos fundamentais pelo direito privado. [16]
Essa teoria oferece um maior resguardo do principio da autonomia e do livre desenvolvimento da personalidade, não aceitando a incidência direta dos direitos fundamentais na esfera privada, uma vez que importaria em um incremento do poder estatal, levando a uma crescente ingerência na vida privada, com o pretexto de fiscalizar o cumprimento dos deveres resultantes da incidência dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Desta forma, por esta teoria, o Estado se encontra obrigado a proteger os direitos fundamentais, inclusive contra entidades privadas, porém, é atenuada a intensidade da aplicação desses direitos. [17]
Verifica-se, portanto, que a teoria da eficácia imediata confere maior relevo ao princípio da máxima efetividade dos diretos fundamentais, enquanto que a teoria da eficácia mediata sustenta a maior relevância da autonomia individual e da segurança jurídica. Ambas, pois, se baseiam em princípios acolhidos pelo texto constitucional. [18]
Esclarece, no entanto, Ingo Sarlet, que se podem destacar duas situações bem distintas. A primeira ocorre quando as partes da relação jurídica se encontram em condições de relativa igualdade. Neste caso, deve prevalecer o princípio da liberdade, sendo possível uma eficácia direta dos direitos fundamentais apenas na hipótese em que a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaça ou diante de uma ingerência indevida na esfera da intimidade pessoal. A outra situação, a contrário senso, se verifica quando a relação se estabelece entre um indivíduo e os detentores de poder econômico ou social. No âmbito dessas relações, ocorre certo consenso a respeito da aplicação direta dos direitos fundamentais na esfera privada, uma vez que se trata de relações desiguais de poder, semelhantes às que se estabelecem entre os particulares e o poder público. [19]
Partilha do entendimento acima esposado, inclusive, nossa Suprema Corte, como ilustram os Recursos Extraordinários n. 158215/RS, n. 201819/RJ, n. 160222/RJ, e n. 161243/DF. [20]
Portanto, como o caso concreto ora analisado se desenvolve no âmbito de uma relação de trabalho, com forte desigualdade material entre a empresa e os trabalhadores, não se há duvidar que deve prevalecer a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, encontrando-se o empregador no dever de respeitar e garantir os direitos fundamentais de seus empregados, inclusive no que diz com a proteção de sua honra, intimidade, privacidade e dignidade.
5 – Dos limites do poder diretivo do empregador
Maurício Godinho Delgado se utiliza da expressão "poder empregatício" como "o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego". [21]
O mesmo autor subdivide, didaticamente, esse poder em diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar.
Trata-se, sucintamente, do poder que a lei confere ao empregador, como corolário da subordinação do empregado, típico elemento da relação de emprego.
Entretanto, como não poderia deixar de ser, todo direito, assim como todo poder, não é absoluto, encontrando limites, seja em normas expressamente positivadas, seja no conjunto de princípios que informam o ramo jurídico no qual se desenvolvem as relações sociais.
Desta forma, é extreme de dúvidas que o empregador, no exercício do poder que lhe é lícito, não poderá, de forma alguma, agredir a liberdade e dignidade básicas da pessoa do trabalhador, como claramente ocorreu no caso concreto. A liberdade e a dignidade, assim como a honra, a intimidade e a vida privada da pessoa, constituem valores que a Constituição erigiu como fundamentais da nossa ordem jurídica, constituindo, pois, limites intransponíveis ao empregador, no exercício do seu poder, no contexto da relação de emprego.
Não se pode subverter valores que a própria Constituição elegeu como fundamentais.
Não é possível, com supedâneo nos aludidos valores constitucionais, impor controle sobre uma das liberdades mais básicas do ser humano (ir e vir do banheiro), para simplesmente impedir que "todos ou vários operadores deixassem o local ao mesmo tempo, inviabilizando a regularidade no serviço".
Com toda a consideração pela r. decisão, posicionar a "regularidade no serviço" acima das necessidades que pode ter um grupo de trabalhadores acometidos por intensa infecção intestinal, por exemplo, é subverter toda uma ordem de valores constitucionais. É colocar o lucro acima da saúde; é evitar uma multa para a empresa que não quis contratar mais empregados, para se adequar à legislação que limita o tempo para o teleatendimento, vilipendiando a dignidade de seus trabalhadores.
Não se desconhece ser possível que um ou mais empregados possam se utilizar de pretensas idas ao banheiro para deixar de cumprir com suas obrigações contratuais ou, em outras palavras, trabalhar menos.
No entanto, tal conduta repreensível já se encontra tipificada em nossa legislação. Trata-se da desídia, prevista no art. 482, alínea e, da CLT, passível de ser coibida por meio de advertências, suspensão e, em casos de reincidências, até de dispensa por justa causa.
Portanto, vê-se que é perfeitamente possível a conjugação do poder do empregador com a proteção da liberdade e da dignidade do trabalhador, desde que se utilize, com a devida razoabilidade, dos instrumentos que o próprio ordenamento jurídico nos disponibiliza.
6 – Da alteridade do contrato de trabalho
Um dos argumentos expendidos para a defesa da licitude do controle de uso do toalete, e acolhido pela Corte, foi o fato de que, atualmente, as empresas que executam teleatendimento estão submetidas a prazos exíguos para o atendimento telefônico, sob pena de multa.
Trata-se de uma alteração recente na legislação que, indiscutivelmente, modificou o funcionamento da atividade econômica, exigindo, por parte das empresas envolvidas, uma reorganização ou reestruturação da atividade. Possivelmente, com a necessidade de contratação de maior número de trabalhadores.
O que é absolutamente inaceitável, tendo em vista o nosso ordenamento jurídico, é o ônus de tal alteração recair sobre os trabalhadores, que deverão reduzir suas necessidades fisiológicas para viabilizar os novos prazos de atendimento telefônico.
Isto é subverter o que disposto no art. 2º, caput, da CLT, que determina ser o empregador quem assume os riscos da atividade econômica.
Segundo a doutrina, a alteridade ou assunção dos riscos do empreendimento consiste em que a ordem justrabalhista impõe à exclusiva responsabilidade do empregador os ônus decorrentes de sua atividade empresarial. O risco da atividade econômica, de que trata a CLT, traduz a idéia de responsabilização do empregador pelos custos e resultados do trabalho prestado e pela sorte de seu próprio empreendimento. De forma que nenhum ônus pode ser imposto aos trabalhadores, ainda que verificados reais prejuízos e perdas, no âmbito do empreendimento. [22]
Portanto, o argumento trazido pela defesa da empresa e acolhido pelos Em. Ministros não parece ter respaldo na norma de regência do tema.