A necessidade e adequação da ação de reclamação ao STF para anular as nomeações inconstitucionais de conselheiros do TCE/MT

CAPÍTULO V 

Neste capítulo, inicialmente será apresentada a composição atual do Tribunal de Contas de Mato Grosso, demonstrando que, divergindo da Constituição Estadual e Federal, não fazem parte do seu quadro, os auditores e membros do Ministério Público junto ao TCE.

Posteriormente, será apresentada a forma de nomeação de cada Conselheiro, comparando com os incisos I e II, § 2º do art. 49 da CE e inc. I e II, § 2º, art. 73 da CF, para no final concluir quais foram escolhidos inconstitucionalmente.

Também será tratada da omissão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, durante 13 anos, em não encaminhar proposta de Lei, alterando Lei a Orgânica desta Corte (Lei Complementar n.º 11 de 18 de Dezembro de 1991) de forma a viabilizar o novo modelo federal imposto e já acolhido pela Constituição Estadual, o que deveria ser feito por meio de proposta de criação dos cargos de Auditor e de membros Ministério Público Especial junto ao Tribunal, conforme demonstrado no capítulo anterior e por meio do estabelecimento de procedimentos e critérios a serem adotados no processo de escolha dos conselheiros para que o quadro vigente pudesse apresentar sempre a proporção estipulada constitucionalmente, da forma como é feito no TCU.

E, por fim, serão apontadas as medidas a serem adotadas visando anular as nomeações inconstitucionais.

5.1 – Membros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso

Atualmente a composição dos Pares do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso encontra-se constituída por 07 (sete) Conselheiros, não havendo Auditores e nem membros do Ministério Público Especial junto ao TCE.

Quadro 5 - Composição atual (junho de 2008) dos Conselheiros do TCE-MT

O Ministério Público junto ao TCE-MT é composto por 02 (dois) Procuradores de Justiça do Estado de Mato Grosso exercendo, contrariamente ao disposto na Constituição Federal (e aos entendimentos exarados nas decisões do Supremo Tribunal Federal: ADI 2068/MG, julgamento em 15/12/1999 e ADI 2884/RJ – julgamento em 02/12/2004), o papel de membro de Ministério Público junto ao Tribunal de Contas Estadual. São eles:

Quadro 6 - Procuradores do Ministério Público Estadual atuando no TCE-MT

5.2 - Forma de nomeação dos Conselheiros atualmente em exercício

O ato de investidura dos Conselheiros dos Tribunais de Contas é complexo ^[29], visto que depende da intervenção de órgãos diversos: Poder Legislativo e Poder Executivo. Os 03 (três) Conselheiros que devem ser escolhidos pelo Governador (inciso I, § 2º, art. 49 da Constituição Estadual) precisam passar pela aprovação prévia da Assembléia Legislativa (alínea "a" inciso XIX do artigo 26) antes de serem nomeados (inciso VII, art. 66 da Constituição Estadual). Já os 04 (quatro) Conselheiros que são escolhidos pela Assembléia Legislativa (inciso XVIII, artigo 26 e inciso II, §2º, art. 49 da Constituição Estadual), posteriormente são nomeados pelo Governador (inciso VII, art. 66 da CE).

Os requisitos para a nomeação estão elencados nos incisos de I a IV do §1.º do artigo 49 da Constituição Estadual, dentre eles: possuir mais de trinta anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, idoneidade moral e reputação ilibada, notório conhecimento jurídico, contábil, econômico e financeiro ou de administração pública, mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados anteriormente.

A competência para escolha está determinada nos incisos I e II do §2.º do artigo 49 da Constituição Estadual na seguinte proporção: 03 (três) pelo Governador do Estado, sendo um de sua livre escolha e dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal e 04 (quatro) pela Assembléia Legislativa.

Resumindo: Quem tem competência para escolher é o Governador e a Assembléia Legislativa (nos incisos I e II do §2.º do artigo 49 da Constituição Estadual), respeitando os requisitos estipulados nos incisos I a IV do §1.º do artigo 49.

Nos momentos em que a escolha recair ao Governador, este escolherá o primeiro livremente e os outros dois dentre auditores e procuradores do Ministério Público junto ao Tribunal, enviando os nomes para a Assembléia Legislativa aprovar, por voto secreto nos termos do inciso XIX do artigo 26 e, após isso o Governador faz a nomeação nos termos do inciso VII do artigo 66.

Quando a escolha for responsabilidade da Assembléia Legislativa a escolha será precedida de argüição pública e submetida à apreciação de seus membros mediante voto secreto, nos termos do inciso XVIII do artigo 26 da Constituição Estadual, sendo posteriormente nomeado, também, pelo Governador nos termos do § 1º, art 49 da Constituição Estadual.

5.3 - Inconstitucionalidades no provimento de 04 (quatro) Conselheiros

Para mostrar analiticamente a forma como ocorre esse descumprimento da Constituição, será apresentado, a seguir, um quadro demonstrativo da escolha dos Conselheiros, em ordem cronológica decrescente, contendo informações sobre o Poder/Autoridade no qual se originou a escolha: se a Assembléia Legislativa, nos termos do artigo 26, XVIII e artigo 49, §2.º, inciso II ambos da Constituição Estadual, ou se o Governador, nos termos do artigo 49, §2.º, inciso I. Observa-se que, com exceção do Conselheiro mais antigo da listagem, todos os outros foram escolhidos sob a égide da Constituição Estadual de 1989:

Quadro 7 - Demonstrativo dos atos da escolha e de nomeação dos Conselheiros do TCE-MT

Tendo em vista que na esfera do Estado de Mato Grosso não há normas tratando da ordem de procedência (se primeiro pelo Poder Legislativo ou se pelo Poder Executivo), diferentemente do que já existe na esfera federal (art. 105 da Lei 8.443 de 16/07/92 – Lei Orgânica do TCE – Tribunal de Contas da União), no intuito de verificar se foram obedecidos os critérios de escolha e à regra de proporcionalidade imposta pelo artigo 73 da Constituição Federal e ao artigo 49 da Constituição Estadual, foi necessário proceder a uma pesquisa nos documentos pertinentes, para se obter informações a respeito da relação entre o Poder e a escolha de Conselheiros, atualmente em exercício.

Esclareça-se que, da análise geral dos documentos relativos aos Conselheiros empossados (dos Atos de nomeações efetuadas pelo Governador e Resoluções da Assembléia Legislativa publicados em Diário Oficial, Termos de Compromisso e Posse), os atos de escolha (Resolução n.º 51/1992 e Resolução n.º 619/2002 da Assembléia Legislativa) e de nomeação (ato publicado em 21/05/92 e em 20/06/02 pelo Governador) dos Senhores Gonçalo Branco de Barros e Júlio José de Campos, publicados no Diário Oficial de Mato Grosso, divergem no que diz respeito às citações dos dispositivos constitucionais que fundamentam a prerrogativa da escolha desses Conselheiros.

As contradições entre essas informações só foram solucionadas a partir do acesso às atas de sessões da Assembléia Legislativa, onde constam os nomes dos Conselheiros aprovados por aquela Casa e informação de que foram escolhidos pelas Mesas Diretoras da Assembléia Legislativa Estadual (atas n.º 61-"C" de 13.05.92 e Ata n.º 089-"C" de 19/06/02, respectivamente).

O resultado do exame desses documentos que tratam da indicação, nomeação e posse, permitiram concluir que:

a)No quadro atual, somente 01 (um) - Conselheiro Ary Leite de Campos teve sua nomeação, ainda, com base na Constituição Estadual anterior, pois sua posse efetivou-se em 13/05/86 e a escolha foi realizada pelo Governador do Estado, conforme assim determinava o inciso I do artigo 45 e parágrafo primeiro do artigo 73 da Constituição Federal de 1967, reproduzido no inciso IX do artigo 20 e no parágrafo primeiro do artigo 112 da Constituição do Estado de Mato Grosso de 1969.

b)Sob a égide da Constituição Federal de 1988 e Constituição Estadual de 1989 houve (09) nove nomeações de Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (sendo que dessas, 03 (três) já se aposentaram e 06 estão em pleno exercício) conforme se depreende na leitura do quadro 07 e melhor será demonstrado no quadro a seguir:

Quadro 8 - Conselheiros escolhidos após a Constituição Estadual de 1989 que já foram aposentados e os que estão em exercício:

Independentemente da ordem de precedência, ao se analisar a forma de cumprimento dos dispositivos constitucionais para as escolhas feitas pelo Chefe do Poder Executivo, após a promulgação da Constituição Federal, o relato acima aponta duas inconstitucionalidades por ação, expostas nos itens a seguir:

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5.3.1 – Não-cumprimento da regra de prevalência e de proporcionalidade

Conforme se verifica no demonstrativo constante dos quadros anteriores, e, também, para melhor ilustrar, no quadro abaixo, a despeito da norma constitucional, há 05 (cinco) Conselheiros escolhidos pelo Poder Executivo e 02 (dois) escolhidos pelo Poder Legislativo, denotando o não cumprimento do critério de proporcionalidade e de prevalência (para o Poder Legislativo) exigido pelo novo sistema constitucional, incisos I e II do § 2º do artigo 49 da Constituição do Estado que estipula 04 (quatro) vagas para o Poder Legislativo e 03 (três) vagas para o Poder Executivo.

A seguir, demonstra-se a composição do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em junho de 2008, para se verificar a desproporcionalidade:

Quadro 9 - Demonstrativo da proporcionalidade atual (junho/2008) dos Conselheiros do TCE-MT

Essa desproporcionalidade começou a ocorrer quando da nomeação do 3.º Conselheiro nomeado após a promulgação da nova Constituição Federal, em 16/03/2000 (Conselheiro Antonio Joaquim M. Rodrigues Neto), o qual foi escolhido pelo Poder Executivo, ao invés de ter sido escolhido pelo Poder Legislativo, em cumprimento da proporcionalidade exigida nos incisos I e II do § 2º do art. 49, da Constituição do Estado.

Para se visualizar este fato, apresenta-se o quadro a seguir:

Quadro 10 – Vagas no Quadro de Conselheiros após a promulgação da Constituição Estadual de 1989 e Formas de Provimento.

Importante salientar que desde 1993, ou seja, antes das nomeações ^[30] aqui apresentadas como inconstitucionais o Supremo Tribunal Federal, ao analisar casos semelhantes ocorridos em outros Tribunais de Contas Estaduais já havia se posicionado que, no tocante à ordem de nomeação dos Conselheiros dos Tribunais de Contas, independentemente de haver ou não estipulação de critério constitucional de precedência (Poder Legislativo/Poder Executivo), a composição preconizada pela Constituição Federal de 1988, deveria ser respeitada o mais breve possível, de modo a propiciar a efetivação mais rápida do novo sistema constitucional vigente.

Os casos semelhantes são: ADI n.º 219-8/Paraíba, julgada em 24/06/1993, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence – Publicada no Diário da Justiça do dia 23/09/1994 no que foi seguido pela ADI - n.º 2.596-1/Pará – Relator Ministro Sepúlveda Pertence, decisão em 19/03/2003. No mesmo sentido, as ADIs 2.209-PI, 219, 419, 892 (MC), 1.043 (MC), 1.054, 1068, 1068 (MC), 1389 (MC), 1.566 e 2.013 (MC).

Transcreve-se a seguir o entendimento do Pretório Excelso de que a efetivação do novo sistema constitucional permanente deveria ser feito o mais rápido possível, por meio da Ementa da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 219 / PA – PARAIBA, julgada em 24/06/1993 publicada no Diário da Justiça – DJ de 23/09/1994, que teve como Relator o Ministro Sepúlveda Pertence:

I - TRIBUNAL DE CONTAS DOS ESTADOS: ORGANIZAÇÃO SUBMETIDA AS NORMAS CONSTITUCIONAIS REGENTES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (CF, ART. 75): INTELIGENCIA, QUANTO A ORDEM DE NOMEAÇÃO E A DIVISAO DAS ESCOLHAS.

1 - A ordem dos incisos do art. 73, par. 2., cf não resolve nem visou a resolver a questão transitória do sistema de provimento das vagas no tribunal de contas, subseqüentes a promulgação constitucional: logo - não obstante o art. 75 cf - não importa que, ao imitar o modelo federal, haja a constituição do estado invertido a sua enunciação.

2 - a vista dos textos constitucionais pretéritos, todos os membros dos tribunais de contas, sob eles nomeados, haviam sido escolhidos pelo poder executivo; ora o princípio a observar, no campo do direito constitucional intertemporal, e o que resolve o problema transitório, sempre que possível, de modo a propiciar a efetivação mais rápida do novo sistema constitucional permanente: portanto, e independentemente da ordem da previsão no texto da competência respectiva, a prioridade no provimento das vagas no tribunal de contas, subseqüentes a promulgação das novas constituições estaduais, deveria tocar ao poder legislativo. 3 - inconstitucionalidade da constituição do estado no ponto em que reservou, a escolha da assembléia legislativa, cinco das vagas de conselheiros do tribunal de contas, uma vez que, limitada a escolha do governador para as duas restantes aos auditores e membros do ministério público, ao contrario do modelo federal obrigatório, nenhuma ficou entregue a livre escolha do poder executivo: decisão, no ponto, por maioria de votos, vencido o relator. (grifou-se). ^[31]

Em síntese, o Pretório Excelso consolidou o entendimento de que o novo sistema constitucional de composição dos membros dos Tribunais de Contas deveria ser efetivado o mais rápido e de que para tanto a prioridade no provimento das vagas subseqüentes à promulgação das novas constituições estaduais nos Tribunais de Contas deveria tocar ao Poder Legislativo.

Ressalta-se, ainda, que já havia, naquela época reconhecimento do efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade por meio do parágrafo único do artigo 28 da Lei n.º 9.868, de 10/11/1999, que regulamentou o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidades e de constitucionalidade.

Porém, em que pese a jurisprudência firmada pela Corte Suprema em sede de fiscalização normativa abstrata, revestida de eficácia contra todos (erga omnes), a escolha de Conselheiros do TCE-MT continuou a ser feita de modo inconstitucional: além da inconstitucionalidade quando do provimento da 3.ª vaga (decorrente da aposentadoria do Conselheiro Teresino Alves Ferraz em 2000, o qual foi substituído pelo Conselheiro Antonio Joaquim Moraes Rodrigues Neto, empossado em 04/04/2000) o mesmo se sucedeu quando do provimento da 4.º vaga, a qual, para efetivação do novo ordenamento constitucional, também deveria ter sido provida por meio de escolha da Assembléia Legislativa e não pelo Governador, pois, na 4.ª vaga decorrente da aposentadoria do Conselheiro Djalma Carneiro Rocha, o provimento foi por meio de escolha do Poder Executivo (Conselheiro José Carlos Novelli - posse em 29/06/2001).

Observa-se que, em uma das decisões mais recentes (ADI n.º 3255-1/PA PARÁ, julgada em 22/06/2006, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence – Publicada no Diário da Justiça (DJ) n.º 235 do dia 07/12/2007), na qual se analisava o processo de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas do Estado do Pará e dos Municípios o Ministro Relator assim se pronunciou:

4. "Na solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possível a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo ordenamento" (ADI 2.596, PI., 19.03.2003, Pertence). ^[32]

A não-efetivação da nova ordem constitucional e das decisões prevalecentes oriunda da Corte Suprema quando da nomeação dos Conselheiros acima citados (Antônio Joaquim Moraes Rodrigues Neto – posse em 07/04/00; José Carlos Novelli – posse em 29/06/01) justifica a impetração de uma Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, "l" e artigos 13 a 18 da Lei n.º 8.038/90) com, inclusive, pedido para que essas nomeações sejam anuladas.

5.3.2 – Não-escolha de Conselheiros dentre Auditores e Membros do Ministério Público Especial

Importante salientar que além de não obedecer a proporcionalidade entre os Poderes (Legislativo e Executivo) determinada constitucionalmente e confirmada por meio das diversas decisões do Supremo Tribunal Federal, as nomeações feitas pelo Poder Executivo após a Constituição Federal de 1988 e Constituição do Estado de Mato Grosso de 1989, não assegurou o preenchimento das vagas disponíveis com os chamados "conselheiros técnicos", pois as escolhas do Poder Executivo não recaíram dentre Auditores e Membros do Ministério Público Especial, conforme determina o inciso I do § 2.º do artigo 49 da Constituição Estadual e nos termos da Súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal n.º 653, aprovada em sessão plenária de 24/09/2003, que teve como precedentes as seguintes Ações Diretas de Inconstitucionalidade: ADI 419 MC - DJ de 19/04/1991 - RTJ 139/457; ADI 219 - DJ de 23/09/1994; ADI 1068 - DJ de 24/11/1995; ADI 1190 MC - DJ 23/02/1996, ADI 892MC - DJ 7/11/1997; ADI 1566 - DJ 23/04/1999, ADI 2013MC - DJ de 8/10/1999. Aquela Súmula, assim determina:

No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro a sua livre escolha. ^[33]

Reforça-se que nos precedentes citados nesta Súmula, foi destacada a ADI n.º 219 / PB – Paraíba, julgamento em 24/06/1993 e publicação no DJ de 23/09/1994 por meio da qual o Supremo Tribunal Federal já orientava que deveria haver a efetivação mais rápida do novo sistema constitucional permanente e estabelecia que, para a ocorrência dessa efetivação, nas 04 (quatro) vagas subseqüentes à promulgação das novas constituições estaduais, a prioridade no provimento dos Conselheiros, deveria recair ao Poder Legislativo.

Depreende-se do exposto que, para romper de vez com a fórmula tradicional de exclusividade de livre indicação dos membros dos Tribunais de Contas pelo Poder Executivo, além da prevalência do Poder Legislativo às primeiras vagas ocorridas após a promulgação da Constituição Federal de 1988, nas vagas reservadas à escolha do Chefe do Governo (a partir da 5.ª vaga) as (02) duas primeiras, deveriam recair sobre os quadros técnicos dos Auditores e dos membros do Ministério Público Especial, providos por meio de concurso público de provas e títulos.

Nessa linha de raciocínio se posicionou a Corte Suprema no julgamento ocorrido em 15/08/2002, da Medida Cautelar, com eficácia retroativa, em Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2596 MC - Pará, proposta pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON, por meio da qual foram suspensos dispositivos da Constituição estadual daquela Unidade da Federação, que permitia ao Governador, escolher (já na vigência da Constituição Federal de 1988), primeiramente, pelo critério de sua livre escolha. O acórdão ficou ementado da seguinte forma:

Ementa: I - Constituição: princípio da efetividade máxima e transição.

1. Na solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possível, a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo ordenamento.

II - Tribunal de Contas dos Estados: implementação do modelo de composição heterogênea da Constituição de 1988.

A Constituição de 1988 rompeu com a fórmula tradicional de exclusividade da livre indicação dos seus Membros pelo Poder Executivo para, de um lado, impor a predominância do Legislativo e, de outro, vincular a clientela de duas das três vagas reservadas ao Chefe do Governo aos quadros técnicos dos Auditores e do Ministério Público especial.

Para implementar, tão rapidamente quanto possível, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigência, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a preferência deve caber às categorias dos Auditores e Membros do Ministério Público especial: precedentes do STF.). (grifamos). ^[34]

Esse mesmo raciocínio se repetiu em 06/10/2005, ainda tendo como Requerente a Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON e como precedente a Súmula do STF n.º 653 de 24/09/2003, já mencionada, na ementa da ADI n.º 3.361-1 Minas Gerais, tendo como Ministro-Relator Eros Grau:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 78, § 1º, INCISOS I E II, E § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE CONTAS. COMPOSIÇÃO. CONSELHEIRO. ESCOLHA. ENUNCIADO N. 653 DA SÚMULA DESTA CORTE.

1. Nos termos do Enunciado n. 653 da Súmula desta Corte, nos Tribunais de Contas estaduais, compostos por sete Conselheiros, três deles serão escolhidos pelo Governador do Estado, cabendo-lhe indicar um entre auditores e outro entre membros do Ministério Público Especial, o terceiro sendo da sua livre escolha. Os demais são escolhidos pela Assembléia Legislativa.

2. Quanto aos dois primeiros, apenas os auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas podem figurar entre os possíveis Conselheiros.

3. Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º, incisos I e II, e do § 3º, do artigo 78 da Constituição do Estado de Minas Gerais.(grifamos). ^[35]

Conforme já salientado, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no final de 2006, enviou proposta de Lei à Assembléia Legislativa, a qual, após aprovada e promulgada por esta Casa deu origem à Lei Complementar n.º 269 de 22 de janeiro de 2007 (DOE de 29/01/2007), criando a carreira de Auditor e de membros do Ministério Público Especial.

Entretanto, a inércia por 17 anos (de 1989 a 2006) provocou as nomeações inconstitucionais em detrimento à ordem constitucional vigente e precisam ser corrigidas.

Nesse sentido, já se posicionou a Corte Suprema, quando do julgamento realizado em 02/06/2005 na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 3.276 / CE – CEARÁ, que teve como relator o Ministro Eros Grau, ocasião em que, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade por omissão em relação à criação das carreiras de auditores e de membros do Ministério Público Especial junto ao tribunal de Contas do Estado, conforme a ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EC 54 À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO E TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS. MODELO FEDERAL. ARTIGOS 73, § 2º, INCISOS I E II, E 75 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VAGA DESTINADA AOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E AOS AUDITORES. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE IMPLEMENTA AS CARREIRAS. INÉRCIA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA QUANTO À CRIAÇÃO DE CARGOS E CARREIRAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL E DOS AUDITORES. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL.

1. A nomeação livre dos membros do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municípios pelo Governador dar-se-á nos termos do art. 75 da Constituição do Brasil, não devendo alongar-se de maneira a abranger também as vagas que a Constituição destinou aos membros do Ministério Público e aos auditores. Precedentes.

2. O preceito veiculado pelo artigo 73 da Constituição do Brasil aplica-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Imposição do modelo federal nos termos do artigo 75.

3. A inércia da Assembléia Legislativa cearense relativamente à criação de cargos e carreiras do Ministério Público Especial e de Auditores que devam atuar junto ao Tribunal de Contas estadual consubstancia omissão inconstitucional. 4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada procedente. (grifou-se). ^[36]

Depreende-se desses entendimentos que, a despeito da inércia dos Poderes locais, não há como prosperar nomeações decorrentes de vagas subseqüentes à promulgação da nova Constituição Estadual, sem obediência ao parâmetro federal de prevalência quanto às duas primeiras vagas a serem escolhidas pelo Chefe do Poder Executivo recaírem dentre os Auditores e membros do Ministério Público Especial e não o serem de livre escolha como o era na vigência da Carta Constitucional anterior, o que ocorreu quando da escolha e nomeação dos seguintes Conselheiros: Valter Albano da Silva (nomeado em 27/12/2001 na vaga decorrente da aposentadoria do Conselheiro Djalma Metello Duarte Caldas); Júlio José de Campos (nomeado em 28/06/2002 na vaga decorrente da aposentadoria do Conselheiro Oscar da Costa Ribeiro) e, novamente, quando da vaga decorrente desse Conselheiro por ocasião de sua aposentadoria, em 14/12/2007, por meio da nomeação do Conselheiro Waldir Júlio Teis que o substituiu.

5.4 – Da Ação de Reclamação Perante o STF:

5.4.1 – Possibilidade Jurídica e interesse processual

Apresenta-se, neste estudo, inúmeros precedentes oriundos da Corte Suprema (muitos deles antecederam as nomeações inconstitucionais aqui demonstradas: ADI 419 MC, DJ de 19/04/1991, RTJ 139/457; ADI 219/PB – PARAÍBA, j. 24/06/1993 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence. ADI 2596 MC/PA – PARÁ, j. 15/08/2002 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence), principalmente a Súmula n.º 653, consolidando a jurisprudência de que na escolha, na ordem e nas nomeações dos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, houvesse efetivação o mais rápido possível do novo sistema constitucional permanente imposto pela Carta Magna de 1988.

Essas decisões, pelo fato de terem sido exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização normativa abstrata, possuem efeito vinculante em relação a todos os magistrados e em face da Administração Pública, conforme se extrai do parágrafo único do artigo 28 da Lei n.º 9.868/99.

E, no decorrer deste estudo ficou demonstrado que na nomeação de 04 (quatro) Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, tais decisões, em sua substância, não foram respeitadas, justificando, assim, o uso da Ação de Reclamação.

Há que se observar que as decisões acima citadas apesar de oriundas de diversos Estados, possuíam um ponto em comum qual seja: escolha e nomeação dos conselheiros diante da nova sistemática adotada pela Carta Magna de 1988. Assim, podemos afastar o argumento de que é cabível apenas nova Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os atos do Poder Executivo que nomearam as 04 (quatro) intituladas nomeações inconstitucionais, consoante esclarece Marcelo Alves Dias de Souza ao analisar os limites objetivos do efeito vinculante:

Não há razão, por exemplo, para que, declarada inconstitucionalidade determinada lei estadual, lei idêntica de outro Estado da Federação continue a ser aplicada. O fundamento da decisão da ação direta vale para ambas e deve, assim, ter efeito vinculante. ^[37]

Nesse mesmo sentido as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: Reclamação (MC) n.º 2.126/SP – julgada em 12/08/2008 – DJ 19/08/2002 – Informativo n.º 288 e Rcl 5470/PA – Pará, cujo julgamento foi em 29/02/2008, noticiada no informativo STF 496/2008, nas quais foi Relator o Ministro Gilmar Ferreira Mendes que ao tratar das implicações processuais do efeito vinculante oriundo da decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade assim assentou:

"No caso, muito embora os atos impugnados não guardem identidade absoluta com o tema central da decisão desta Corte na ADI 1.662, Relator o Min. Maurício Corrêa, vale ressaltar que o alcance do efeito vinculante das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’. Nesse sentido, trago à reflexão algumas observações sobre os limites objetivos do efeito vinculante:

A Concepção de efeito vinculante consagrada pela Emenda n. 3, de 1993, está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no 31, (2), da Lei orgânica da Corte Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo Deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, como também efeito vinculante á decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a Emenda n. 3/93 não tenha incorporado a proposta na sua inteireza, é certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado à luz dos elementos contidos na proposta original". (Grifou-se). ^[38]

"A reclamação constitucional - sua própria evolução o demonstra - não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. A tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específicos (objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição levada a efeito pela Corte. Esse entendimento é reforçado quando se vislumbra a possibilidade de declaração incidental da inconstitucionalidade de norma de teor idêntico a outra que já foi objeto de controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal." (Grifou-se). ^[39]

Quanto ao uso da ação reclamatória com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisória dos julgamentos oriundos do Supremo Tribunal, transcrevemos parte da ementa exarada no julgamento da medida cautelar na Reclamação n.º 2.827-5 MC / RN, que teve como Relator o Ministro Celso de Mello:

"O Supremo Tribunal Federal, ao examinar esse aspecto da questão, tem enfatizado, em sucessivas decisões, que a reclamação reveste-se de idoneidade jurídico-processual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisória dos julgamentos emanados desta Corte, notadamente quando impregnados de eficácia vinculante: "O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO. - O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas com efeito vinculante, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno)." (RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)". Grifou-se. ^[40]

Ademais, a própria legislação reconhece ser cabível a Ação de Reclamação no caso ora discutido. Transcreve-se o artigo 13 da Lei n.º 8.038, de 28 de maio de 1990, regulamentado pelo artigo 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Reclamação

Art. 13. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.

REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Título V - DOS PROCESSOS SOBRE COMPETÊNCIA

Capítulo I - DA RECLAMAÇÃO

Art. 156. Caberá reclamação do Procurador-Geral da República, ou do interessado na causa, para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões.

Demonstradas estão a possibilidade jurídica e o interesse de agir para opor ação de Reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal.

5.4.2 – Legitimidade Ativa e Passiva

O artigo 156 do Regimento Interno do STF acima transcrito, ao regulamentar o instituto da Reclamação estabeleceu legitimidade para ajuizar Ação de Reclamação: ao Procurador-Geral da República ou ao interessado na causa.

Em algumas decisões do Pretório Excelso constatou-se que havia decisão de não-admissão de terceiros pretensamente interessados, cuja alegação fosse eventual prejuízo pelo descumprimento da decisão.

Entretanto, a Lei n.º 9.868/99, por meio da previsão de efeitos vinculantes (parágrafo único do artigo 28) e eficácia contra todos das ações diretas de inconstitucionalidades ampliou a legitimidade para ajuizamento de reclamações conforme já dispunha Alexandre de Moraes ^[41] em sua obra Direito Constitucional. Essa ampliação de legitimidade pode ser constatada no acórdão do julgamento ocorrido em 07/11/2002 pela Suprema Corte no Agravo regimental na Reclamação n.º 1.880-6 – São Paulo, que teve como Ministro Relator Maurício Corrêa, que assim se pronunciou:

"28.... todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado por esta Corte, em julgamento final proferido no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade sejam considerados parte legítima para a propositura de reclamação,... ."

...

"Ante essas circunstâncias, fixo a exegese de que em se tratando de reclamação destinada a assegurar a autoridade de decisão desta Corte proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, com eficácia vinculante, estão legitimados todos aqueles que demonstrem regular interesse de agir..." ^[42]

Nessa mesma linha a decisão do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.º 2.827-5 MC / RN que teve como Relator o Ministro Celso de Mello, Julgamento em 30/09/2004, nos seguintes termos:

Cabe verificar, de outro lado, se terceiros - que não intervieram no processo objetivo de controle normativo abstrato - dispõem, ou não, de legitimidade ativa para o ajuizamento da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o "imperium" inerente às decisões emanadas desta Corte, proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. É inquestionável, sob tal aspecto, nos termos do recente julgamento plenário de questão de ordem suscitada nos autos da Rcl 1.880-AgR/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, que se revela plenamente viável a utilização, no caso, do instrumento reclamatório. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar, no referido julgamento, o alcance da norma inscrita no art. 28 da Lei nº 9.868/98, firmou orientação no sentido de que "todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF, no julgamento do mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, sejam considerados como parte legítima para a propositura de reclamação" ("Informativo/STF" n. 289/2002, 4 a 8/11/2002 - grifei), razão pela qual assiste, ao ora reclamante, legitimidade ativa "ad causam" para fazer instaurar a presente medida processual. Impende registrar, por oportuno, que esse entendimento tem prevalecido em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte: "(...) LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAÇÃO NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DO EFEITO VINCULANTE. - Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação, àquele - particular ou não - que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Precedente. (...)." (RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Vê-se, portanto, considerados os precedentes referidos, que assiste, ao ora reclamante, plena legitimidade ativa "ad causam" para fazer instaurar este processo. ^[43]

A exposição acima nos permite concluir que qualquer cidadão pode e o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado e encarregado da defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais, deve tomar a iniciativa de ajuizar ação de Reclamação perante o STF, visando a anulação das 04 (quatro) nomeações que estão em desacordo com a Constituição Federal, Estadual e com as decisões exaradas pela Corte Suprema em sede de ação direta de inconstitucionalidade e, ainda, por meio da Súmula n.º 653.

Quanto a legitimidade passiva entendemos que por ser a investidura dos Conselheiros do Tribunal de Contas de Mato Grosso um ato administrativo complexo, por depender da vontade final tanto do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo (conforme exarado no item 5.2 deste estudo), os Chefes desses dois poderes devem figurar como parte passiva da ação reclamatória aqui defendida.

5.4.3 – Conclusão:

No presente capítulo ficou comprovado que os Poderes Executivo e Legislativo do Estado de Mato Grosso reiteradamente violaram as regras da Constituição Federal, pois esses Poderes escolhem Conselheiros do TCE-MT de modo inconstitucional.

Esses Poderes chegam a afrontar a jurisprudência consolidada do guardião da Supremacia da Constituição Federal, pois há decisões reiteradas do STF em ADI e até mesmo Súmula Vinculante sobre a forma da escolha de Conselheiros de TCE.

Também demonstrado ficou que estão presentes as condições da Ação de Reclamação perante o STF: a possibilidade jurídica e o interesse processual estão expressos na legislação e jurisprudência relativas à forma de escolha de conselheiros de TCE e à reiterada violação delas, e relativas à adequação desse instrumento processual para restaurar a ordem constitucional violada.

Da mesma forma, foram enumeradas as partes que, de acordo com a legislação, jurisprudência e doutrina, possuem a legitimidade ativa e passiva para figurarem nos pólos da ação em tela.