1. Introdução
Desde que o instituto da tutela antecipada foi inserido em nosso Código de Processo Civil, a questão da fungibilidade entre tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela tem sido um dos assuntos mais discutidos e controvertidos entre os doutrinadores.
Explica-se: caso o requerente tenha feito pedido de tutela antecipada, mas na verdade trata-se de verdadeira medida cautelar, poderá o juiz fazer tal conversão? E se o contrário ocorrer: a título de medida cautelar, pleiteia-se antecipação dos efeitos da tutela?
O presente artigo tem por objetivo a análise das duas situações acima mencionadas, chamadas e conhecidas na doutrina como fungibilidade de mão única ou regressiva e fungibilidade de mão dupla ou progressiva.
2. Fungibilidade de mão única ou regressiva
O primeiro caso supracitado é aquele em que o autor requer a título de tutela antecipada, medida cautelar. Tal conjuntura está prevista em nosso Código de Processo Civil, em seu art. 273, parágrafo 7º, e é conhecida como fungibilidade de mão única ou regressiva. Acompanhemos a transcrição:
Art. 273. (...)
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
O parágrafo 7º foi introduzido ao Código de Processo Civil recentemente, no ano de 2002. É fácil entender sua razão de existir: os pressupostos da tutela antecipada são bem mais rígidos do que os exigidos para a concessão de medida cautelar. É sabido que a prova inequívoca tem um grau de convencimento maior do que o fumus boni iuris.
Portanto, se o autor está munido de prova de alta dose de certeza que possa configurar a prova inequívoca, ele também possui em mãos a chamada "fumaça do bom direito." E muitas vezes o que se requer tem natureza de medida cautelar e não de tutela antecipada.
3. Fungibilidade de mão dupla ou progressiva
A grande celeuma doutrinária encontra-se no que se conhece como fungibilidade de mão dupla ou progressiva, ou seja, se seria possível a concessão de tutela antecipada se a parte requereu uma medida cautelar.
É preciso que se ressalte, num primeiro momento, que o Código de Processo Civil não disciplinou esta modalidade de fungibilidade entre as tutelas de urgência, e por isso, muitas autoridades em processo civil não a aceitam. Vejamos a opinião de Humberto Theodoro Jr.
O que não se pode tolerar é a manobra inversa, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores e pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio.1
O jurista Humberto Theodoro Jr. ressalta o fato de a tutela antecipada possuir um rigor maior para ser deferida, portanto não se pode preencher os requisitos de uma medida cautelar e pleitear tutela antecipada, que requer provas mais sólidas.
A segunda corrente sustenta que não há qualquer obstáculo que impeça a fungibilidade progressiva. É este o posicionamento do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco. Vejamos:
Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a titulo de antecipação dos efeitos de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos.2
A questão se mostra tormentosa, pois para o deferimento de tutela antecipatória são exigidos requisitos mais rígidos do que os solicitados para que se conceda a medida cautelar. Essa modalidade recebe o nome de progressiva justamente pelo fato de que a verossimilhança de alegação requerer um grau maior de convencimento, já que depende da prova inequívoca e não somente de fumus boni iuris.
É também importante ressaltar que a tutela antecipada, ao ser inserida em nosso ordenamento jurídico, tinha como um de seus objetivos a repressão de abusos cometidos por profissionais que se utilizavam da medida cautelar para antecipar efeitos do provimento final. Com o advento da lei que introduziu a tutela antecipada em nosso Código de Processo Civil, é possível observar, na prática judiciária a tentativa de se aproveitar dos requisitos menos rigorosos da tutela cautelar para antecipar efeitos da sentença.
Esse tentame de burlar as normas processuais é reprovável e merece censura, contudo, a principal preocupação do legislador e do julgador deve ser a proteção ao bem que se encontra em conflito. Rigores excessivos não devem servir como empecilho para a concreta atuação de uma jurisdição eficaz.
Conclusão
Ante o exposto, compartilhamos da opinião do jurista Dinamarco, ressalvando que intentada a tutela antecipada a título de tutela cautelar, é possível a fungibilidade desde que presentes os requisitos da antecipação da tutela, pois esta não pode ser concedida mediante o fumus boni iuris.
Com a devida vênia, nossa proposta é a seguinte: o juiz ao receber um pedido de medida cautelar e perceber que na verdade se trata de antecipação de tutela, deve proceder a uma minuciosa e detalhada análise para verificar se estão presentes os pressupostos autorizadores da tutela antecipada e se a parte agiu ou não com má-fé.
Caso o pedido tenha por fundamento uma prova que se apresenta solidamente (inequívoca) e a parte tenha cometido um erro que não se reveste de má-fé, poderá o magistrado aplicar a fungibilidade e conceder tutela antecipada a título de medida cautelar. Ocorrendo o inverso, ou seja, tendo a parte demonstrado somente o fumus boni iuris e/ou tendo agido de má-fé, deverá o julgador rechaçar o pleito.
A explicação se faz clara: a tutela antecipada só pode ser concedida se presentes os seus requisitos definidos em lei, não se pode deferir pedido de antecipação de tutela mediante preenchimento dos pressupostos autorizadores da tutela cautelar. Em segundo lugar, conforme já tratado neste artigo, a má-fé deve ser condenada, pois não é inadmissível o uso de medidas ardilosas para se conseguir uma antecipação de tutela, sendo imprescindível o alicerce legal.
Como conseqüência, concluímos que seria admitida a fungibilidade das tutelas de urgência em mão dupla ou progressiva, desde que feita a análise proposta acima, com a presença dos pressupostos da tutela antecipada e a ausência da má-fé.
Bibliografia
BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.
THEODORO JR, Humberto. Tutela de emergência: antecipação de tutela e medidas cautelares. O processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Notas
1 THEODORO JR, Humberto. Tutela de emergência: antecipação de tutela e medidas cautelares. O processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 94.
2 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92.