III - PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DO MAGISTRADO TORNA A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INADEQUADA - BIS IN IDEM, EM DECORRÊNCIA DE QUE O JUIZ RESPONDE A CRIME DE RESPONSABILIDADE
É de se destacar que a Lei nº 8.429/92, apesar de possuir natureza civil, não afasta os aspectos penais incidentes. Isso porque, mesmo a Lei de Improbidade Administrativa possuindo natureza administrativa e política, há também a conotação penal, como aduzido por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, [09] ao atualizarem a obra de Hely Lopes Meirelles:
(...) é inegável que a chamada ação de improbidade administrativa tem cunho civil (ressaltados, obviamente, os aspectos criminais da Lei nº 8.429/92, a serem perseguidos em ação penal própria, que não se confunde com a ação civil de improbidade, aqui abordada). (...) tais características no entanto, fazem da ação de improbidade administrativa uma ação civil de forte conteúdo penal, e com inegáveis aspectos políticos.
Partindo da premissa de que a Lei de Improbidade Administrativa possui forte conteúdo penal em relação às suas penalidades, quando utilizadas com a finalidade de punir o agente público pela prática de qualquer dos atos tipificados como ímprobos, houve, através de Reclamação nº 2138/STF, o questionamento quanto ao conflito da citada Lei Federal com as garantias estabelecidas pela Constituição Federal para os agentes políticos detentores de mandatos.
Apesar de o STF não ter analisado a situação jurídica dos Magistrados, o princípio é o mesmo adotado pela Reclamação nº 2138/STF, tendo em vista que esses agentes públicos devem se submeter a regime distintos de responsabilidade, face às prerrogativas que lhes são conferidas para o exercício de suas relevantes funções.
Um Magistrado que não possua a garantia mínima de sua independência funcional não possui liberdade para decidir contendas judiciais ou administrativas, tornando-se um mero aplicador da lei, sujeitando-se, por óbvio, em decorrência da situação em que se encontra, a proferir julgamentos políticos.
Essas altas funções (agentes políticos e Magistrados) são complexas e envolvem alguns desdobramentos constitucionais que, segundo o STF, para o caso específico dos agentes políticos, inviabiliza a aplicação integral da Lei nº 8.429/92, quando se tratar de apuração da prática de ato de improbidade administrativa, porquanto a natureza jurídica das sanções cominadas na referida Lei, tais como a perda da função e a suspensão dos direitos políticos, possuem similitude com as sanções penais dispostas no Decreto-Lei nº 201/67, que pune os crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais, que somente poderiam ser aplicadas pelos Tribunais de Justiça dos Estados (art. 29, V, da CF).
Em relação aos Desembargadores, o artigo 105, inciso I, da CF fixa a competência do STJ para processá-los e julgá-los quando da prática de crimes de responsabilidade.
Por sua vez, quanto ao Juiz de Direito, a Constituição Federal estabelece a competência privativa do Tribunal de Justiça para julgá-lo pela prática de infrações penais de responsabilidade.
Cabe ao Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça processar e julgar os Juízes de primeiro grau de jurisdição nos crimes de responsabilidade.
A prática do ato de improbidade administrativa a que alude a Lei nº 8.429/92, colide com outras normas constitucionais e legais, de grau hierárquico superior, máxime quando trata-se de crimes de responsabilidade.
Assim sendo, a prerrogativa de função afasta a incidência da Lei nº 8.429/92, em decorrência de que os crimes de responsabilidade praticados por agentes políticos e Magistrados, entre outros, seguem orientações constitucionais que os retiram do contexto da Lei de Improbidade Administrativa.
Após o julgamento da Reclamação nº 2138, o Supremo Tribunal Federal (STF), trouxe uma interessante e relevante discussão jurídica, visto que a maioria dos Ministros admitiram que os atos de improbidade administrativa descritos na Lei nº 8.429/92, constituem autênticos crimes de responsabilidade (cf. voto do Ministro Gilmar Mendes na Reclamação nº 2.138/STF).
Nesse sentido, o Ministro Relator Nelson Jobim, já havia se antecipado, quando do deferimento da medida liminar requerida na citada Reclamação nº 2.138/STF
Assim, em análise preliminar, não parece haver dúvida de que os delitos previstos da L. 1.079/50, tais como os arrolados na L. 8429/92, são delitos políticos-administrativos. É certo que se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-á uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. Se, ao contrário, se entender que aos agentes políticos como os Ministros de Estado, por estarem submetidos a um regime especial de responsabilidade, não se aplicam as regras comuns da lei de improbidade, há que se afirmar a plena e exclusiva competência do STF para processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Conclui-se também, num juízo preliminar, que, na segunda hipótese, não se cuida de assegurar ao agente político um regime de imunidade em face dos atos de improbidade. O agente político há de responder pelos delitos de responsabilidade perante os órgãos competentes para processá-lo e julgá-lo.
Isso porque a natureza jurídica de algumas sanções cominadas pela Lei nº 8.429/92 (perda da função e suspensão dos direitos políticos) também são sanções penais previstas na Lei nº 1.079/50 ou Decreto-Lei nº 201/67, aplicáveis, em caso de condenação, pela prática de crimes de responsabilidades, nas quais estão vinculados não só os agentes políticos, como também os Membros do Poder Judiciário, que só podem ser sancionados pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou Tribunais Superiores, dependendo de cada caso, em face do privilégio do foro ratione officii.
Ou seja, o processo que apura a prática de um crime de responsabilidade, como infração político-administrativa a qual se sujeitam os Magistrados, tramitará no juízo competente, em virtude da instituição da prerrogativa de foro, estabelecida em função do cargo exercido.
Isso ocorre porque a Constituição Federal é que determina a competência do Tribunal quando o Magistrado responde por crime de responsabilidade.
Após uma interpretação sistemática entre as normas legais aplicáveis aos Magistrados, constata-se que prevalecem e devem ser aplicados os dispositivos constantes da LOMAN, sendo que os mesmos somente perderão seus cargos, quando a hipótese for a de sentença judicial condenatória, transitada em julgado, em ação penal por crime infamante ou de responsabilidade (cf. artigo 25, da LC nº 35/79).
Essa garantia não deve ser encarada como um privilégio, pois os Magistrados são responsáveis pelo julgamento de matéria afeta às suas competências, que são de ordem pública, tendo em vista que são responsáveis pelo controle da regularidade da relação jurídica dos cidadãos.
Por essa razão, a responsabilidade do Magistrado pela prática de atos ilícitos omissivos ou comissivos efetivados em decorrência de sua função, não são aferíveis através de ação de improbidade administrativa.
Dessa maneira, a Lei estabeleceu a prerrogativa de função não só aos Magistrados, mas de igual modo aos agentes políticos, como forma de dotá-los de prerrogativas indispensáveis ao livre exercício de seus misteres. Contudo, essa liberdade funcional não significa impunidade no desempenho de suas atribuições, em decorrência de que a probidade deve ser uma característica de conduta impostergável.
Havendo violação da mesma, no exercício da função, através da prática de atos ímprobos, o Magistrado responderá por crime de responsabilidade e não pelos termos da Lei de Improbidade Administrativa, como decidido pelo STF; na circunstância jurídica dos agentes políticos, que possuem as mesmas prerrogativas de funções dos Membros do Poder Judiciário ocorrerá a mesma situação acima referida.
A perda de cargo de Magistrado, segundo o disposto no artigo 26 da LOMAN, não é prevista na hipótese de "improbidade administrativa" (sequer em tese).
Considerando que, conforme disposição constante da Constituição Federal, a disciplina do Estatuto da Magistratura exige Lei Complementar, a Lei de Improbidade Administrativa. Lei Ordinária, por si só, não possui poderes para disciplinar a sanção da perda de cargo em relação aos Magistrados e aos Conselheiros das Cortes de Contas.
Agrega-se a tal situação jurídica o que vem disposto no artigo 27 da LOMAN, que estabelece a competência originária para a imposição de eventual sanção consistente na perda de cargo de Magistrado: o Tribunal Regional Federal, para a hipótese de apurar a responsabilidade de Juízes Federais, ou os Tribunais de Justiça dos Estados, nas situações que envolvam Juízes estaduais. Portanto, jamais, em hipótese alguma, um Juiz Federal ou de Vara de Fazenda Pública de primeira instância poderá processar, proferir sentença condenatória e impor sanção às categorias funcionais anteriormente declinadas, justamente por não possuir competência legal para praticar tais atos.
Outra hipótese jurídica que se torna irrefutável é que Lei Ordinária (Lei nº 8.429/92) não é instrumento normativo apto a alterar jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal, fundada direta e exclusivamente na interpretação da Constituição Federal.
É oportuno esclarecer que a Constituição Federal não outorgou a interpretação constitucional às leis ordinárias, visto que tal delegação foi direcionada para o STF.
Portanto, estabelecido pelo STF que o agente político não responde por ato de improbidade administrativa, tal orientação é extensiva também para os Magistrados, em face de suas prerrogativas de funções.
Pensar diferente é defender a possibilidade da Lei Ordinária (Lei nº 8.429/92) limitar determinada inteligência da Constituição Federal (Crime de Responsabilidade), para estabelecer situação que, por si só, viola frontalmente o próprio plasmado da Magna Carta.
Por outro lado, merece destaque parte do laborioso voto do Ministro Relator Nelson Jobim, quando da Reclamação nº 2.138/STF:
Ora, se os atos de improbidade administrativa do Presidente da República são crimes de responsabilidade, a fortiori, as condutas funcionais de improbidade administrativa, definidas pela Lei nº 8.429/92, têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são crimes de responsabilidade, pois, se assim é quanto ao Presidente da República, nada se justifique que sua natureza se transmude em razão apenas, da diferença da função pública exercida pelo agente público. Se assim não for, cair-se-á no ilogismo de se admitir que uma circunstância meramente acidental é capaz de mudar a essência das coisas. Porque ato de improbidade administrativa é, na sua essência, crime de responsabilidade (também denominado, quiçá com maior propriedade, de infração político-administrativa), praticável não só pelo Presidente da República, mas por todo e qualquer agente político, a Lei nº 1.079/50 estendeu sua aplicação aos Ministros de Estado (art. 13), aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39), ao Procurador-geral da República (art. 40), aos governadores e secretários dos estados-membros (art. 74), fazendo questão de repetir, relativamente a cada um deles, que procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo atenta contra a probidade da Administração e é crime de responsabilidade. Por se tratar de crime de responsabilidade, o processo e julgamento dos agentes públicos, sejam ou não agentes políticos, aos quais se imputa a autoria de ato de improbidade administrativa, hão de obedecer às regras de competência constitucionalmente fixadas. Assim, pelos atos de improbidade de praticar, porque constitutivos de crime de responsabilidade, o Presidente da República há de ser processado e julgado pelo Senado Federal, mediante prévia licença da Câmara dos Deputados, nos termos do artigo 86 da Constituição Federal; os Ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, quando não se tratar de crime de responsabilidade conexo com o do Presidente da República, os ministros do próprio Supremo Tribunal Federal, os membros dos Tribunais Superiores, os ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente serão processados e julgados, originariamente, pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102. I, c, da Constituição Federal); os desembargados dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os juízes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, aos membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais, quando a ele imputada a prática de ato de improbidade, ou seja, a prática de crime de responsabilidade deverão eles ser processados e julgados, originariamente, pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, da Constituição Federal); os governadores dos estados e do Distrito Federal, pela Assembléia Legislativa, nos trilhos da Lei nº 1.079/50, com a devida adequação ao texto constitucional vigente; os prefeitos e vereadores, pela Câmara Municipal, segundo regras estampadas nos artigos 4º e 7º, respectivamente, do Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967. Obviamente, os agentes públicos que não têm foro por prerrogativa de função constitucionalmente fixado, serão processados e julgados por juiz de primeiro grau de jurisdição. Pode não ser o desejável por muitos, que desconfiam da eficácia sancionatória, quando se trata de foro por prerrogativa de função, mas legem habemus e urge cumprir a lei que nos rege, principalmente quando essa lei é a Constituição da República Federativa do Brasil. Seu descumprimento torna inviável o Estado de Direito Democrático. Por fim, cabe ressaltar a improbidade dos efeitos da sentença proferida em primeira instância que, além de ter decretado a suspensão dos direitos políticos de Ministro de Estado pelo prazo de 08 anos e a perda da função pública, condenou-o, ainda, a perda do cargo efetivo de Ministro de 1ª classe do Ministério das Relações Exteriores, por fatos ligados ao exercício de sua função ministerial (...).
Com o mesmo brilho e eloquência jurídica, o Ministro Luiz Fux (Relator p/ acórdão), no REsp nº 456.649/MG (STJ. 1ª T., DJ de 05 out. 2.006, p. 237), mantém intacta a orientação do STF.
Esses sólidos posicionamentos jurisdicionais citados não geram, criam ou são coniventes com impunidades jurídicas direcionadas a determinados agentes políticos, em decorrência de que eles responderão por crimes de responsabilidade se praticarem atos ilícitos assim qualificados, no exercício de suas funções. Apenas o STF e o STJ preconizam, com apoio de parte da doutrina a incompatibilidade da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa com a prerrogativa da função de determinados agentes públicos, incluindo nesse contexto, por analogia, os Magistrados.
IV - CONCLUSÃO
Após todo o exposto, conclui-se que os Magistrados quando exercem seus fundamentais e democráticos misteres, não estão sujeitos às disposições estabelecidas na Lei nº 8.429/92, por possuírem prerrogativas de funções.
Se distribuída ação de improbidade administrativa contra Magistrado, a mesma deve ser julgada extinta, por total incompatibilidade jurídica, na forma do disposto no § 8º, do art. 17, da Lei nº 8.429/92.
Isso porque a Lei Complementar nº 35/79 não prevê a possibilidade do Magistrado responder pela prática de ato de improbidade administrativa perante um Juiz de primeiro grau, bem como, quando da prolação de sentença condenatória, ser-lhe imposta a sanção consistente na perda de seu cargo, nas situações e formas estabelecidas na Lei nº 8.429/92.
Não resta dúvida que a petição inicial referente a ação de improbidade administrativa, ingressada contra o Magistrado deve ser indeferida (art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92), ou se já tiver sido aceita, deve ser rejeitada a posteriori (art. 17, § 11, da Lei acima citada), em face da inadequação da mesma.
Notas
- MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. O direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92. 3. ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2007.
- STF, Rel. Min. Octávio Gallotti, RMS nº 22637/RJ, Pleno, DJ de 03.04.98, p. 26.
- STF, Rel. Min. Néri da Silveira, RE nº 228977/SP, 2ª T., DJ de 12/04/2002, p. 66.
- "Art. 95 - Os juízos gozam das seguintes garantias: I - Vitaliciedade, que no primeiro grau, só será adquirira após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado." (g.n.)
- "LC 35:1. No conflito de normas sobre competência, prevalece a LOM, ‘que é complementar a Constituição da República e, portanto, hierarquicamente superior a todas as demais leis e regimentos’ (RTJ 106/781)." (Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", Saraiva, 40. ed., São Paulo: 2008, p.1767)
- STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, Queixa Crime nº 501-1/DF, DJ de 28.11.1997.
- STF, Rel. Min. Octávio Gallotti, ADI nº 135/PB, Pleno, DJ de 15.08.97, p. 37034.
- "Art. 93 - Lei Complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura."
- MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 28 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 215.