I.INTRODUÇÃO
A pretensão deste estudo é abordarmos os temas que, na nossa prática em contencioso bancário, são as maiores fontes de irresignação no nosso Judiciário.
Como poderá observar o leitor, em todos os tópicos utilizaremos uma mesma sequência, consistente na apresentação do tema, conceito do instituto tratado e conclusões, estas baseadas em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a nossa mais alta corte infraconstitucional.
Mas, antes de adentrarmos na análise dos assuntos em si (juros bancários, comissão de permanência e capitalização de juros), afigura-nos importantes marcos para o deslinde da intensa controvérsia que os circunda, o julgamento da ADIN 2.591, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e do Recurso Especial nº 1.061.530/RS, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Decidiu o Plenário do STF:
"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência.
4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro.
5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia.
6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros.
ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO.
7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade.
8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro.
CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA.
9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa -- a chamada capacidade normativa de conjuntura -- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro.
10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.
11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade".
Através do referida ação, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF), por meio dos brilhantes juristas Arnoldo Wald, Ives Gandra da Silva Martins e Luiz Carlos Bettiol, pugnava pela declaração de inconstitucionalidade da expressão "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária", constante do art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90, o que significaria dizer, em breves linhas, pela não aplicação do Código de Defesa e Proteção do Consumidor às operações bancárias, de crédito e securitárias.
Não obstante entendermos, como operadores do Direito, que nos é facultado discutirmos, em sede meramente doutrinária, o acerto ou desacerto do decisum do Pretório Excelso, deixaremos de fazê-lo, pois tal questão transbordaria o objeto deste estudo.
No entanto, façamos uma breve incursão na conclusão do STF na referida ADI.
De acordo com a Lei nº 4.595/64, o Sistema Financeiro Nacional tem a seguinte composição:
Enquanto isso, o pronunciamento do STJ no REsp 1.061.530/RS, muito mais expressivo, ao menos para o nosso objetivo aqui expresso, foi da seguinte forma ementado:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO.
Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado.
Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.
Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício.
PRELIMINAR
O Parecer do MPF opinou pela suspensão do recurso até o julgamento definitivo da ADI 2.316/DF. Preliminar rejeitada ante a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP nº 1.963-17/00, reeditada sob o n.º 2.170-36/01.
I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.
ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.
ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.
ORIENTAÇÃO 3 - JUROS MORATÓRIOS
Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.
ORIENTAÇÃO 4 - INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES
a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;
b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.
ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO
É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão.
II- JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (REsp 1.061.530/RS)
A menção a artigo de lei, sem a demonstração das razões de inconformidade, impõe o não-conhecimento do recurso especial, em razão da sua deficiente fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.
O recurso especial não constitui via adequada para o exame de temas constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.
Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo acórdão recorrido.
Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese.
Verificada a cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do devedor.
Afastada a mora: i) é ilegal o envio de dados do consumidor para quaisquer cadastros de inadimplência; ii) deve o consumidor permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente e iii) não se admite o protesto do título representativo da dívida.
Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos parciais, segundo o que a parte entende devido.
Não se conhece do recurso quanto à comissão de permanência, pois deficiente o fundamento no tocante à alínea "a" do permissivo constitucional e também pelo fato de o dissídio jurisprudencial não ter sido comprovado, mediante a realização do cotejo entre os julgados tidos como divergentes. Vencidos quanto ao conhecimento do recurso a Min. Relatora e o Min. Carlos Fernando Mathias.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, como pactuados, e ainda decotar do julgamento as disposições de ofício.
Ônus sucumbenciais redistribuídos".
O julgamento deste recurso especial foi um dos primeiros proferidos já sob o pálio da Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, denominada "Lei dos Recursos Repetitivos", que acrescentou o artigo 543-C ao Código de Processo Civil.
Em apertada síntese, o artigo 543-C do CPC estipula o procedimento a ser adotado pelo STJ "quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito".
Sendo esta a hipótese, o Presidente do Tribunal de origem admitirá um ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão julgados pelo STJ, sobrestando-se a admissibilidade dos demais recursos idênticos.
O acórdão que julgar estes "recursos repetitivos": 1) se em consonância com o acórdão de origem, acarretará a denegação do recurso especial interposto; 2) se dissonante do acórdão do Tribunal a quo, este deverá reapreciar sua decisão, e mantendo-a, o recurso especial será levado ao STJ para exame de admissibilidade.
O artigo 543-C do CPC está incluído no pacote recente de reformas do diploma processual civil que busca atingir o previsto no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, a maior celeridade na tramitação do processo.
E, de fato, a inovação permite que o Tribunal de origem denegue os recursos especiais insurgentes contra acórdãos consoantes com a decisão do STJ quando da apreciação dos recursos repetitivos.
Ou seja, criou-se o que podemos chamar de "decisão vinculante", a exemplo da súmula vinculante de competência do STF.
Estas duas decisões, apesar de refletir a posição há tempos sedimentada nos tribunais, tendem a amenizar a pretensão dos detratores mais aguerridos.
II.REPERCUSSÕES DAS DECISÕES SOBRE OS TEMAS BANCÁRIOS
Dentre os temas mais candentes, e quase que unanimemente suscitados por aqueles que pleiteiam a revisão dos contratos bancários, estão os relativos às taxas de juros.
E, quando é este o assunto analisado, não é rara a utilização de argumentos sentimentais e menções desairosas às instituições financeiras, que são muitas vezes taxadas de usurárias, gananciosas e desumanas.
Argumentam, em síntese: que os juros cobrados são abusivos, pois violam a Lei da Usura e o Código de Defesa do Consumidor.
Entendemos, todavia, açodadas tais críticas e equivocada a aplicação dos diplomas mencionados.
Os juros podem ser: remuneratórios ou compensatórios, e moratórios.
Juros remuneratórios ensina-nos CÁIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (in Instituições de direito civil, 6ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1981. v 2. p. 110), são
"... as coisas fungíveis que o devedor paga ao credor, pela utilização de coisas da mesma espécie a este devidas. Pode, portanto, consistir em qualquer coisa fungível, embora freqüentemente a palavra juro venha mais ligada ao débito de dinheiro, como acessório de uma obrigação principal pecuniária. Pressupõe uma obrigação de capital, de que o juro representa o respectivo rendimento, distinguindo-se com toda nitidez das cotas de amortização. Na idéia do juro integram-se dois elementos: um que implica a remuneração pelo uso da coisa ou quantia pelo devedor, e outro que é a de cobertura do risco que sofre o credor".
Já os moratórios consistem no valor devido pela impontualidade no pagamento.
No tocante aos juros moratórios, a discussão é relativamente simples, pautando-se a divergência na aplicação da taxa mensal de 1% ou da SELIC.
Não obstante a crítica que recai sobre a SELIC – os que defendem a sua não aplicabilidade, fazem sob o fundamento de ela englobar juros e correção monetária, implicando sua incidência bis in idem -, entendemos ser esta a taxa cabível, quando há referência aos juros moratórios, em virtude do disposto no artigo 406 do Código Civil, verbis:
"Art. 406.Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional" (destacamos).
E, os juros moratórios no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, nos termos da Lei nº 9.250/95, é, justamente, a SELIC.
Todavia, em que pese nosso entendimento, diante dos argumentos alhures apresentados, devemos nos resignar com a postura adotada pelo STJ no julgamento do REsp 1.061.530:
"ORIENTAÇÃO 3 - JUROS MORATÓRIOS
Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês".
Contudo, a maior fonte de desavença recai sobre os juros remuneratórios.
É comum, como já destacamos, haver crítica sobre os "extorsivos e abusivos juros cobrados pelos bancos". E, aos mais desavisados pode parecer que a fixação dos juros remuneratórios pelas instituições financeiras seja baseada apenas na sua sanha em acumular riquezas. Porém, como bem aponta o ilustre Ministro Sidnei Benetti, no voto prolatado no REsp nº 874.366,
"... não se pode dizer abusiva a taxa de juros só com base na estabilidade econômica do país, desconsiderando todos os demais aspectos que compõem o sistema financeiro e os diversos componentes do custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captação, a taxa de risco, custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributários e, finalmente, o lucro do banco. Com efeito, a limitação da taxa de juros em face da suposta abusividade somente teria razão diante de uma demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira".
Em virtude da complexidade da operação, é uníssona a jurisprudência do STJ no sentido de que, a princípio, as instituições financeiras não sofrem limitação quanto à cobrança dos juros remuneratórios.
Neste sentido sedimentou o STJ quando da apreciação do recurso paradigma supra:
"a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02".
Entretanto, devemos nos apressar em destacar que a ausência de prévia limitação dos juros não significa um beneplácito à sua aplicação desmedida.
A cobrança de juros usurários é vedada pela nossa legislação, ocasionando a possibilidade da sua revisão pelo Judiciário, com base no princípio que veda o enriquecimento sem causa.
Mas, a indagação que urge fazermos, todavia – mesmo ferindo a melhor técnica redacional – é: o que são juros extorsivos?
A princípio, poder-se-ia pensar que é indeterminado o conceito "extorsivo", o que ocasionaria uma insegurança tremenda, porquanto se fundaria no entendimento de cada magistrado.
Não é o que nos parece, e não é o que ocorre.
Além da auto-regulação inerente a todo mercado, o de crédito sofre direta ingerência por parte do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, que fixam a taxa média de juros; e, é justamente esta taxa média que vem servindo como parâmetro para nossos tribunais decidirem se há ou não abusividade na fixação dos juros pelas instituições financeiras.
Sendo assim, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE VERIFICADA. PERCENTUAL ACIMA DO DOBRO DA TAXA MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO. ADEQUAÇÃO.
O tema sob enfoque é corrente no âmbito desta Corte Superior de Justiça, sendo firme o entendimento no sentido de que, na vigência do prazo contratual, o fato de a taxa de juros pactuada superar o limite de 12% ao ano não implica, necessariamente, abusividade da cláusula. Todavia, para o período da inadimplência, permite-se o controle judicial dos juros remuneratórios, com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, quando ficar comprovado que o percentual cobrado destoa da taxa média do mercado para a mesma operação financeira.
O Acórdão recorrido apurou que a taxa de juros remuneratórios cobrada pela instituição financeira recorrida encontra-se acima do dobro da taxa média do mercado para a modalidade do negócio jurídico efetivado.
Recurso especial parcialmente provido: a) permitindo a cobrança de juros remuneratórios no percentual estipulado pelas partes, até o vencimento da obrigação; b) na inadimplência, os juros variarão segundo a taxa média do mercado, para a operação de mútuo, apurada pelo Banco Central do Brasil, na forma da Circular da Diretoria n° 2.957, de 28 de dezembro de 1999, de acordo com a jurisprudência firmada pela Segunda Seção desta Corte" (REsp 977.789/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 20/06/2008).
Apenas um reparo a este julgado transcrito, para mantermos a coerência, inclusive, com o decidido na ADI 2.591: o controle dos juros bancários – que compõem o "custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia" – deve ser realizado com base no Código Civil, e não no Código de Defesa do Consumidor.
No mais, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de reputar abusiva a cobrança de juros bancários em taxas muito superiores às de mercado, o que entendemos, na esteira de julgado já transcrito algures, deva ser apurado caso a caso, tendo em vista a peculiaridade da operação bancária:
"d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto".
II.2.COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
A comissão de permanência é um dos institutos mais obscuros quanto se trata do tema "encargos incidentes nos contratos bancários". E, isto decorre notadamente da ausência de um conceito.
Antes do conceito, entretanto, seguindo a premissa exposta na introdução, passemos a discorrer sobre os principais argumentos contra a cobrança de comissão de permanência.
A primeira objeção resulta da sua suposta ilegalidade. Os que assim se manifestam, pedem a sua exclusão dos cálculos, sob o fundamento de que a cláusula que a estipula, é puramente potestativa, e, portanto, ilegal.
Também é comum a utilização de pedido subsidiário, no sentido de, admitida a incidência da comissão de permanência, ser a mesma é inacumulável com qualquer outro encargo contratual (multa, juros moratórios e correção monetária).
Como já nos adiantamos em destacar, o instituto da comissão de permanência carece de um conceito determinado.
Não obstante, importante transcrevermos parte do voto do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça ARI PARGENDLER, quando do julgamento do REsp nº 787.453/RS:
"A prática bancária denominou de comissão de permanência as obrigações exigíveis do mutuário após o vencimento do empréstimo, mas, dependendo do contrato, a expressão pode designar ora os juros remuneratórios simplesmente, ora os juros remuneratórios + os juros moratórios, ora, finalmente, os juros remuneratórios + os juros moratórios + a multa contratual".
Dá conta este sucinto, mas precioso voto, que só uma análise pormenorizada do contrato bancário – o que muitas vezes exige o auxílio de perito judicial – permitirá definir em que categoria se amolda a comissão de permanência. Afigura-nos, portanto, açodada qualquer decisão fundada apenas no nomen juris do instituto.
Mas, passemos à análise das críticas – infundadas, antecipamo-nos em destacar – ao instituto.
Asseveram alguns pela ilegalidade da cobrança da comissão de permanência.
Interessante que não surte mais a mesma comoção a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964 ("Lei da Reforma Bancária"), sendo uníssono o entendimento de que essa foi recepcionada como lei complementar.
Prevê o inciso IX do artigo 4º da referida lei:
"art. 4º.Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
IX - limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover. ..".
Resta, portanto, incontroverso caber ao Banco Central do Brasil, como uma das entidades que compõe o Sistema Financeiro Nacional, dispor, também, sobre a comissão de permanência.
E, o Banco Central, dentro das suas atribuições, facultou a cobrança da comissão de permanência, nos termos da Resolução nº 1.129, de 15 de maio de 1986, cujos incisos I e II ora destacamos, pela relação estreita com o objeto deste estudo.
"I -Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, ‘comissão de permanência’, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.
II -Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".
Deste modo, é amplamente possível a fixação pelas instituições financeiras da comissão de permanência, não sendo a cláusula que a discipline potestativa, consoante bem assevera o enunciado da súmula 294 do STJ, verbis:
"Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".
Não é potestativa, pois, como bem ressaltou o então Ministro Sálvio de Figueiredo, em um dos precedentes que originou a mencionada súmula:
"IV –A estipulação de comissão de permanência não constitui cláusula puramente potestativa, ´´já que as taxas de mercado não são fixadas pelo credor, mas, sim, definidas pelo próprio mercado ante as oscilações econômico-financeiras, estas fiscalizadas pelo Governo, que, como sói acontecer, intervém para sanar distorções indesejáveis´´ 218.030-RS)" (AgRg no REsp nº 268.575-RS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).
Ultrapassada a questão da legalidade da cobrança da comissão de permanência, cumpre debruçarmo-nos sobre a alegação da impossibilidade da sua cumulação com os demais encargos moratórios, o que é sustentado em diversos julgados.
Há, neste aspecto, uma profunda incoerência.
Embora estes julgados admitam a legalidade da cobrança da comissão de permanência, e a competência do Banco Central em fixar as suas taxas, impedem a sua cumulação com outros encargos.
Contudo, ao nosso ver não se afigura legítimo admitir a competência do Banco Central em decidir sobre a questão da comissão de permanência e, ao mesmo tempo, negar vigência à Resolução nº 1.129/86.
E, isto fazem aqueles que não admitem a cumulação da comissão de permanência com quaisquer outros encargos moratórios.
Conhecidíssima a máxima de que "o legislador não se socorre de palavras inúteis".
Conforme apontamos, o referido ato normativo (Resolução nº 1.129) em seu inciso II dispõe que "além dos encargos previstos no item anterior", o item I, que se refere aos juros de mora e "comissão de permanência", "não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos". Assim, se o legislador optou por utilizar a expressão "compensatórias" como as quantias sobre as quais é vedada a cumulação com comissão de permanência, implicitamente permitiu o legislador a aplicação concomitante do referido encargo com qualquer outro que não possua o conteúdo compensatório, a exemplo da multa contratual, de claro cunho punitivo.
Por fim, cabe-nos uma breve incursão na questão relativa ao período de incidência da comissão de permanência.
Há os que defendem que, após o vencimento do débito, incabível a incidência do referido encargo.
Ao nosso ver, também inconsistente tal entendimento.
Como já expusemos, ainda que haja controvérsia quanto à natureza jurídica da comissão de permanência, pela redação do inciso I da Resolução nº 1.129/86 do Banco Central, claramente esse tem por fim compensar a instituição financeira na hipótese de atraso no pagamento do débito. Deste modo, nada mais natural que ela (a comissão) incida a partir da mora do devedor, até o efetivo pagamento do débito.
Sobre o tema da comissão de permanência, infelizmente, a 2ª Seção do STJ não se pronunciou no julgamento de recurso repetitivo mencionado. Assim, aguarda-se o julgamento de outros recursos, para a consolidação sobre o tema.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
A polêmica relativa à capitalização de juros perdeu o seu vigor com a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000.
Porém, sigamos o roteiro proposto na introdução, para, primeiro, conceituarmos o que significa capitalização de juros.
Capitalização de juros ou anatocismo nada mais é do que a cobrança dos juros compostos, isto é, da incidência de juros sobre o capital sobre o qual já incidiu juros anteriormente.
Há tempos, cegamente, seguia nossos tribunais o disposto na vetusta súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, editada em 13 de dezembro de 1963, que possui a seguinte redação:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Admitia-se a capitalização no mínimo mensal, esta desde que previstas apenas nas cédulas de crédito rural, industrial ou comercial, nos termos do enunciado da súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:
"A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros".
A reviravolta sobre o tema, contudo, ocorreu com a publicação da MP nº 1.963-17, atualmente reeditada pela MP 2.170-36/2001, cujo artigo 5º dispõe:
"Art.5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano".
Assim, atualmente resta pacificado o entendimento de que não é ilícita a capitalização mensal de juros nos contratos bancários, desde que expressamente prevista no instrumento, e que os pactos tenham sido ratificados após a edição da MP 1.963-17, em 30 de março de 2000.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MP 2.170/2000. MATÉRIA PACIFICADA. PACTUAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, aos contratos bancários firmados após 31 de março de 2000 aplica-se o art. 5º da Medida Provisória 1963-17, que autoriza a capitalização mensal da taxa de interesses, desde que pactuada, o que ocorre no caso em apreço. Revisar tal ponto esbarra nas Súmulas 05 e 07 do STJ.
2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no Ag 1013961/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 09/03/2009).
III.CONCLUSÃO
A pacificação social é um – senão o maior – objetivo do Judiciário.
Deste modo, temos que apresentar aqui nossos encômios ao legislador ao haver criado e aprovado a Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, que incluiu o 543-C do Código de Processo Civil. Este artigo criou uma importante ferramenta para se impedir as postergações sem fim dos processos, e, sobretudo, para pacificar uma série de questões que assolam o dia-a-dia das pessoas.
Ainda é cedo para observarmos as repercussões dos julgados do Superior Tribunal de Justiça nesses denominados "incidentes de recursos repetitivos", mas, ao menos nos temas que ora cuidamos, parece-nos que não mais navegaremos por mares tortuosos.
Talvez os mais apegados ao debate fiquem saudosos da polêmica que circundava os temas supra.
E, de fato, acreditamos que o debate é imprescindível para o refinamento das questões jurídicas, notadamente, quando tais temas afetam a vida de milhares de pessoas, como são os encargos bancários.
Porém, além das decisões proferidas com fulcro no artigo 543-C do Código de Processo Civil não serem imutáveis, acreditamos que evitará o apelo a argumentos passionais, destituídos de uma análise mais acurada dos elementos envolvidos.