Impressões objetivas sobre a Lei de Violência Doméstica

9 – MUDANÇAS NO ÂMBITO PROCESSUAL PENAL – DO INQUÉRITO À SENTENÇA E EXECUÇÃO DA PENA.

9.2 – PRISÃO CAUTELAR. Segundo dispõe o art. 20 da Lei, "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial".

Em sintonia com o disposto no Código de Processo Penal, prevê o parágrafo único do art. 20 que "O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem".

Para harmonizar a nova possibilidade de prisão cautelar, o art. 42 da Lei 11.340/06, acrescentou um inciso ao art. 313 do Código de Processo Penal: "IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência."

Anote-se que a perda da liberdade exclusivamente existirá, se durante o inquérito ou o processo-crime, o agressor de algum modo inviabilizar a execução de qualquer das medidas protetivas de urgência concedidas pelo magistrado.

Questão interessante surge: é possível a prisão em flagrante delito?

Em regra não, pois as medidas protetivas de urgência são concedidas em situações excepcionais no bojo de uma agressão à mulher nas hipóteses catalogadas pela lei em comento. Exemplificando: o marido agride violentamente a esposa que leva a notitia criminis à autoridade policial. No contexto, é solicitado e o juiz determina o afastamento do lar conjugal, eis que existem provas seguras de que as agressões se repetem há longa data. Obviamente, como a análise judicial é posterior ao fato, não se admite a custódia em flagrante. Contudo, uma vez afastado do lar conjugal, se o marido, descumprir a execução da medida protetiva de urgência, admite-se sua prisão preventiva. Agora, se além de descumprir a medida protetiva, voltar a agredir a esposa, viabiliza-se a prisão em flagrante por este novo fato. Sendo possível na hipótese decretar-se a prisão preventiva do agressor, certamente o flagrante será permitido, vez que presente requisito autorizador da prisão preventiva.

9.2.1 – Intimação da mulher em caso de prisão cautelar: diz o art. 21 que:  A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público. A precaução com o bem-estar da mulher agredida é marcante. Assim, todo ato processual em face do agressor deverá contar com a concomitante notificação da mulher, mormente nas situações de perda ou aquisição da liberdade individual. A eventual liberdade do agente deve ser comunicada para que a mulher possa se resguardar ou precaver contra eventual vingança do companheiro contra ela ou familiares.

9.2.2 – Intimações e Notificações: na esteira da tutela com a segurança da mulher, prevê o art. 21, em seu parágrafo único que "A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor". Sugere a lei que mulher e agressor continuem residindo sob o mesmo teto. Nesta proposição, o oficial de justiça deve atentar que a intimação seja entregue diretamente ao agressor. Veda-se que o oficial de justiça entregue a missiva à mulher agredida para que a repasse a ele.

9.3 – A SENTENÇA CONDENATÓRIA. O peso da rigidez legislativa contra o agressor doméstico ou familiar vem recrudescido no desfecho do processo. A par das medidas protetivas de urgência eventualmente impostas pelo magistrado criminal, a sentença de natureza condenatória obrigatoriamente imporá maiores restrições.

Foi expressamente vedado converter-se a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos na modalidade de doação de cesta básica ou prestação pecuniária, tanto que o art. 17 estatui in verbis: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Mas, se de um lado a vedação expressa de tais penas substitutivas revela o caráter repressor do texto, de outro lado infere-se a viabilidade das penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana.

Explica-se. O art. 44, I, do Código Penal proíbe a pena substitutiva quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. A interpretação literal conduziu inúmeros doutrinadores ao entendimento de que qualquer crime praticado com violência ou grave ameaça torna impossível a benesse legal.

No entanto, posições mais judiciosas mostram que no caso de infração de menor potencial ofensivo – lesão corporal leve, constrangimento ilegal, ameaça e a contravenção de vias de fato – admite-se a substituição. Justifica-se. Se no âmbito da Lei 9099/95, permite-se a imposição de institutos despenalizadores tais como a composição civil de danos e a transação penal, mesmo após a instauração de processo, a substituição deve ser aceita, por viger nos Juizados o princípio da imposição de pena não privativa de liberdade (Lei 9099/95, art. 62, in fine).

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A nova redação dada ao art. 152, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais pelo art. 45 da Lei Maria da Penha denota a meta optata. Esta é a base de sustentação. O diploma em estudo permite a pena substitutiva na esteira do entendimento ora esposado, porquanto preconiza o novo parágrafo único do art. 45: Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação. Assim sendo, o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana.

A pena restritiva de direitos é a que melhor se ajusta ao réu primário e de bons antecedentes, especialmente por impedir o compartilhamento em celas superlotadas entre ele e presos comuns, autores de crimes de toda espécie. A preservação da dignidade da pessoa humana deve ser objetivo de todo magistrado criminal, que somente deve impor a restrição da liberdade em casos extremados.

Conquanto a pena substitutiva de limitação de fim de semana tenha sido opção do legislador, em especial por impor comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação, não podemos olvidar que esta pena tem se mostrado sem serventia na prática. Isto porque, na maioria das cidades brasileiras, inexiste local adequado para manter o condenado por cinco horas diárias aos sábados e domingos.

A pena substitutiva que tem traduzido bons frutos de ressocialização e inserção social do condenado é a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Em São Paulo foi criada a Central de Penas e Medidas Alternativas (CPMA), órgão afeto ao Departamento de Reintegração Social Penitenciário, que tem por objetivo auxiliar os Juízos Criminais e de Execução Criminal a dar efetivo cumprimento à pena em tela, encaminhando e fiscalizando os infratores junto às entidades conveniadas por ela.

Temos visto resultados significativos, em especial pela valorização do ser humano, em consonância com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. À Central compete proporcionar: atendimento interdisciplinar, mediante abordagens individuais e grupais, fomentando discussões que propiciem a percepção de participação num contexto social; promover a interação com o coletivo exercendo a cidadania com autonomia e solidariedade; estimular a construção do próprio projeto de vida; apoio da comunidade para a aplicação da pena, através de esclarecimento e acompanhamento das instituições, enfatizando seu caráter educativo.

Tudo nos leva a crer que a adoção da pena substitutiva de prestação de serviços à comunidade é o melhor caminho a ser seguido, malgrado o dispositivo legal.

10 – AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA E A ATUAÇÃO DOS ORGANISMOS JUDICIAIS.

O legislador criou providências emergenciais que dotam o juiz criminal ou do juizado de violência doméstica de competência amplíssima. Estas, denominadas de medidas protetivas de urgência têm o fim precípuo de preservar a integridade física e psicológica da mulher e, no mais das vezes, da prole, contra toda e qualquer espécie de violência estudada acima e perpetrada pelo agressor (art. 5º).

Chama-se a atenção do magistrado criminal na análise dos pedidos de tais tutelas, em face das conseqüências nefastas que podem atingir o lar conjugal. Assim, somente após uma análise comedida e amadurecida do contexto é que se deve conceder uma, duas ou várias.

10.1 – A POLÍCIA JUDICIÁRIA E O MINISTÉRIO PÚBLICO.

Ao tomar conhecimento de situação de violência doméstica ou familiar, a autoridade policial e/ou o Ministério Público podem adotar as providências legais cabíveis à mulher agredida ou em vias de o ser. Impende ressaltar que ambas as autoridades têm legitimidade para tanto, inclusive no caso de descumprimento pelo agressor de alguma das medidas impostas (art. 10 e parágrafo único).

As providências da polícia judiciária são da maior importância, porquanto é a autoridade policial quem tem o primeiro contato com a mulher agredida e a quem informará os direitos decorrentes desta Lei aliado aos serviços públicos disponíveis. Suas atribuições estão minuciosamente descritas nos arts. 11 e 12 da Lei Maria da Penha, com preponderância para a proteção irrestrita da mulher agredida, inclusive sua condução para abrigo seguro, em caso de risco de vida e, fundamentalmente, auxiliá-la na elaboração de pedido para concessão de alguma tutela de urgência.

A atuação ministerial vem disciplinada nos arts. 25 e 26. De regra, o representante do Ministério Público intervirá como parte. Se não o for, necessariamente intervirá como custos legis nas causas cíveis e criminais. Destaca, outrossim, o diploma legal que é sua atribuição, tão logo cientificado da agressão, requisitar força policial e serviços públicos de saúde, educação, assistência social e segurança. Exercerá função fiscalizatória nos estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar. Por fim, igualmente deverá cadastrar os dados para fins de mapeamento estatístico dos casos de violência contra a mulher.

10.2 – O MAGISTRADO CRIMINAL OU DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (arts. 18, 19). Já vimos que antes de criadas as Varas específicas atinentes à Violência Doméstica e Familiar, os juízes criminais serão competentes para o processo e julgamento das causas correlatas à matéria. Nos primeiros casos surgidos na Comarca de Sorocaba, a mulher tem pleiteado, via de regra, a medida de proteção de afastamento do agressor do lar conjugal, tão logo comparece ao Distrito Policial para solicitar a elaboração do Boletim de Ocorrência. Com o auxílio da autoridade formulará seu reclamo.

Ao receber o expediente, cabe ao juiz no prazo de quarenta e oito horas o conhecimento do pedido e a decisão sobre as medidas protetivas de urgência.

Em regra, as medidas serão deferidas pelo juiz após requerimento formulado pelo órgão ministerial ou pela ofendida. Contudo, no caso concreto, pode o juiz decidir de ofício independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, caso em que este será prontamente comunicado.

Poderá ser concedida uma ou mais medidas, bem como serem substituídas, revogadas e restauradas.

Como é conhecido por todos que militam na lides do Direito de Família, a complexidade de casos é freqüente. Por este motivo, embora somente após a criação e instalação das Varas específicas se cogitará de equipe multidisciplinar para avaliação dos casos complexos (art. 31), o juiz criminal deverá envidar esforços para obter manifestação de profissional especializado na área, para respaldar sua decisão.

10.3 – MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA CONTRA O AGRESSOR (art. 22).

São as seguintes, in verbis:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Importante: Caso o magistrado se convença pelos dados constantes do expediente ou por qualquer outra razão (ex: cientificado por oficial de justiça) de que a medida concedida demanda maiores cuidados, em face, por exemplo, de embriaguez constante e violência do agressor, autoriza o § 3º a possibilidade de requisitar, a qualquer momento, auxílio de força policial.

10.4 – MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA À OFENDIDA (art. 23).

Em harmonia com o sistema, visando proporcionar segurança e amparo à mulher agredida, pode o juiz, in verbis:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

10.5 – MEDIDAS DE URGÊNCIA DE CARÁTER PATRIMONIAL (art. 24).

Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras (a possibilidade de cumulação destas medidas com qualquer outra anteriormente referida, está contida na expressão "entre outras"):

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

A lei impõe um dever ao magistrado. Na verdade, traduz-se em um poder-dever. Ao conceder uma ou mais das três medidas iniciais, deverá oficiar ao cartório competente visando dar efetividade à ordem judicial.

11 – OUTRAS MEDIDAS DE URGÊNCIA

A lei 11.340/06 proporciona à mulher em situação de violência doméstica e familiar, além daquelas de cunho familiar, e objetivando a preservação de sua integridade física e psicológica, duas hipóteses de segurança no trabalho. Ambas vêm previstas no art. 9º, § 2º do diploma e se referem ao acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta; se empregada pelo regime da CLT, a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

12 - ESPERANÇA NO MINISTÉRIO PÚBLICO E NO JUDICIÁRIO. CONCLUSÃO.

Ao manter toda a problemática familiar no seio policial, ou seja, dentro do inquérito policial, prejuízos tão conhecidos se repetirão como o alongamento de colheita de provas que viabilizam a prescrição; em muitas delegacias o descaso com a vítima e com a magnitude do problema social em pauta; a influência de políticos para proteção de apaniguados com intimidação a delegados de polícia etc. Assim, o que era para ser tratado com redobrado zelo ante os bens jurídicos, sociais e morais em xeque, pode voltar à vala comum, tal qual desde a vigência do Código de Processo Penal até a entrada em vigor da Lei 9099/95.

Não se olvide, no entanto, que grande culpa pela visão desfocada do tema deve ser assumida pelo próprio Poder Judiciário. É que vigeu, por longa data, com grande prevalência, jurisprudência que admitia a absolvição do agressor por medida de política criminal, quando a mulher o perdoava em audiência. Jamais se sabia como e por que a mulher assim agiu....

12.1 – SUGESTÃO DE MEIOS PARA A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Vimos o paradoxismo de um diploma vanguardista e, ao mesmo tempo, retrógrado. A cura para o anacronismo parece ser insolúvel, mormente na esfera policial, já que convivemos de há muito com o procedimento em tela. Contudo, o tempo situará onde figuram os maiores entraves na consecução do fim trilhado pelo diploma.

De todo modo, a atuação mais presente do Ministério Público durante os inquéritos se tornará fator preponderante para mitigar que o antiquado procedimento conduza à indústria das prescrições e extinções de punibilidade, minimize o desrespeito à pessoa humana que infesta os Distritos Policiais e acenda a esperança de dias melhores para as vítimas de violência doméstica. De outra parte, as decisões judiciais devem ser atuais, condizentes com a realidade de violência exacerbada em todos os quadrantes, especialmente dentro dos lares.

Em suma, pode parecer utópico, mas pensamos que se o Ministério Público e a Magistratura se imbuírem com afinco nos misteres primados pelo novo diploma, será factível galgar degraus outrora impensáveis na redução dos altos índices de violência no Brasil.