5 A REINTERPRETAÇAO DO STF (GILMAR MENDES)
Analisando o panorama apresentado anteriormente, especificamente quanto aos papéis do Supremo Tribunal Federal no ordenamento jurídico brasileiro, poder-se-ia concluir que existe uma incongruência no controle de constitucionalidade pátrio.
É que, em nosso modelo, temos um mesmo Tribunal atuando de forma distinta, com efeitos distintos, sem aparente razão para tanto. Como já dito, o STF poderá atuar como uma espécie de Tribunal Constitucional, com decisões de efeitos erga omnes, ou como Tribunal Recursal, com decisões de efeitos inter partes.
Essa situação provoca uma aparente contradição, posto que o STF julga, em regra, processos de grande relevância. Caso a decisão seja proferida em controle difuso, em que pese a importância do precedente, ela só valerá para as partes do processo. Em contrapartida, caso ela tivesse sido apresentada em sede de controle concentrado, a mesma decisão, proferida pelos mesmos Ministros, agora teria efeito vinculante e para todos.
Reconhecendo a incongruência da situação apresentada, o professor Dirley da Cunha Junior (2007, pg.73) adverte:
Ora, no contexto atual, é absolutamente sem sentido, chegando a soar como teratológica, a explicação de que, no controle difuso, o Supremo decide inter partes, enquanto no controle concentrado decide erga omnes. E tudo isso só porque o STF, na primeira hipótese, declara a inconstitucionalidade resolvendo uma questão incidental e, na segunda, declara a mesma inconstitucionalidade solucionando a própria questão principal. Onde está a lógica disso, já que – seja decidindo incider tantum ou principaliter tantum – o órgão prolator da decisão é o mesmo?
Conforme já estudado, tal discrepância deriva do fato de termos, nós brasileiros, importado os sistemas norte-americano e austríaco de controle de constitucionalidade, fundindo-os. Cada um possui características próprias, com soluções próprias para suas imperfeições. Em nosso caso, já que estabelecemos um sistema híbrido, novas soluções precisariam ser apresentadas para os novos problemas surgidos. Particularmente, quanto aos efeitos das decisões, o constituinte originário introduziu o art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.
5.1 O PAPEL DO SENADO FEDERAL
O constituinte de 1988 não deixou de observar o inconveniente fruto desta situação e, com o intuito de saná-la, instituiu o art. 52, inciso X da Constituição Federal, com os seguintes dizeres:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
...
X- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
A doutrina sempre interpretou esse dispositivo como a única forma de se atribuir efeitos erga omnes às decisões do STF que fossem proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Na prática, ocorre o seguinte: ao reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma em sede de um caso concreto, o STF comunica ao Senado Federal o teor da sua decisão para que este, entendendo ser conveniente, edite uma resolução suspendendo a execução da mencionada norma.
Assim, somente após a publicação da Resolução do Senado Federal é que aquela decisão da Corte Suprema produziria efeitos para todos. Enquanto a suspensão não ocorrer, não há que se reconhecer efeitos exógenos ao entendimento do STF.
Logicamente, ressaltamos que o Senado só iria atuar na hipótese de haver decisão do STF em sede de controle difuso, uma vez que as decisões proferidas em controle concentrado já possuem eficácia para todos e vinculante.
Um ponto importante a ser debatido consiste em saber se o Senado estaria obrigado a editar a Resolução ou se teria ele discricionariedade para decidir sobre a mesma.
Apesar de não ser unânime, prevalece o entendimento de que o Senado não estaria obrigado a editar a resolução suspendendo os efeitos da norma após decisão definitiva pelo Supremo Tribunal. Encontra-se fundamento justamente no princípio da separação dos poderes, posto que não se pode admitir que um Poder da República esteja compelido a acatar entendimento de outro.
Neste sentido, por todos, trazemos à colação o ensinamento do Professor Uadi Lâmmego Bulos (2008, pg.146), para o qual "o Senado não está obrigado a editar resolução suspensiva da inconstitucionalidade, porquanto sua atribuição é discricionária, de iniludível colorido político-normativo".
Acrescente-se que nem mesmo existe prazo constitucional, legal, sequer regimental, para que o Senado exerça sua competência. Se não há prazo, não há como se falar em mora, em inadimplência legislativa.
Por outra via, caso deseje exercer sua competência, evidencia-se que só poderá fazê-la nos estritos termos expostos no veredicto da Corte Maior. Logicamente, se a competência do Senado origina-se apenas com a decisão definitiva do STF, será ela balizadora da Resolução que, por ventura, venha a ser editada.
Acontece, porém, que esse instrumento não é inteiramente capaz de abarcar todas as manifestações do Pretório Excelso que deveriam possuir um efeito erga omnes. É que, cada vez mais, a clássica declaração de inconstitucionalidade abre espaço para que sejam utilizadas as novas técnicas de decisão no exercício de controle de constitucionalidade.
Imaginemos a hipótese de o STF dar uma interpretação conforme a Constituição a determinada controvérsia, ou então reconhecer a inconstitucionalidade de apenas determinada interpretação, ou ainda declarar a inconstitucionalidade sem redução de texto. Em todas essas hipóteses há um pronunciamento do Tribunal inovando a ordem jurídica, reconhecendo que determinados termos não são compatíveis com o sistema constitucional. Entretanto, em nenhum desses casos existe uma simples declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. E se essa declaração não existe, o Senado Federal não poderá editar Resolução suspendendo os efeitos dessa norma.
Ainda, existe a possibilidade do Senado Federal simplesmente quedar-se inerte. Tendo em vista que o mesmo não é obrigado a editar a resolução, temos como perfeitamente possível que a mencionada Casa Legislativa simplesmente não se manifeste, situação facilmente encontrada nos dias atuais.
Daí surge a indagação de como sanar esse anacronismo, que será abordada a seguir.
5.2 A SOLUÇAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em que pesem as manifestações doutrinárias acerca desta temática, certo é que é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que dirá como a questão deverá ser resolvida. A doutrina sempre fornecerá fundamentos para a atividade jurídica, mas divergências sempre surgirão no meio acadêmico. Por outro lado, as decisões do Supremo Tribunal Federal, concorde a doutrina ou não, deverão sempre ser respeitadas, pois são elas que ditam as regras efetivamente. Por esta razão, começaremos a analisar a decisão do STF a respeito do tema antes de mencionar a doutrina. A ela, então.
A manifestação do Supremo Tribunal ocorreu em sede da Reclamação Constitucional n° 4.335-5/ACRE, em que foi relator o Ministro Gilmar Mendes. Entenda o caso.
A Defensoria Pública do Estado do Acre ajuizou a Reclamação em face da decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, a qual indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de vários réus que cumprem penas de reclusão em regime integralmente fechado, em decorrência da prática de crimes hediondos. A defensoria alega o descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 82.959, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, quando a Corte afastou a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, ao considerar inconstitucional o § 1°, do art. 2° da Lei 8.072/1990.
Importa esclarecer que a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime se deu em sede de controle difuso, nos autos de um Habeas Corpus, portanto, vinculada a um caso concreto.
Ao apreciar a Reclamação ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre, o Ministro Gilmar Mendes acolheu a tese apresentada e deu provimento à Reclamação, reconhecendo efeitos erga omnes à decisão anteriormente prolatada no Habeas Corpus. Ao justificar seu entendimento, primeiramente o mencionado Ministro leciona que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o modelo concentrado de controle de constitucionalidade sofreu grande expansão, com uma conseqüente multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral, passando agora a figurar como regra o controle concentrado, superando o controle difuso de constitucionalidade.
Em suas palavras, reconhece que "a Constituição de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitáveis as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de constitucionalidade, especialmente da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal".
Continuando, acrescenta que tal tendência já encontra concreção, ao mencionar o entendimento do STF de que os órgãos fracionários de outras Cortes estão exonerados de submeter a declaração de inconstitucionalidade ao plenário, quando já houver decisão da Suprema Corte a respeito da matéria. Neste caso, entende o Ministro que o STF não poderia deixar de atribuir significado jurídico à declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, sendo certo que, agindo assim, acabou por reconhecer efeito jurídico transcendente à sua decisão.
Por outro lado, apesar da Constituição de 1988 reproduzir um dispositivo que vem desde a Constituição de 1934, repetido nas Constituições de 1946 e 1967/69, adverte que é outro o contexto normativo que se coloca para a suspensão da execução pelo Senado no âmbito do ordenamento jurídico atual. É que, com o advento da nova ordem jurídica pátria, a Corte Suprema teve seu papel primordial substancialmente alterado, passando a atuar efetivamente como Guardiã da Constituição, fato verificado com o novo controle concentrado exercido através das ações diretas, exigindo, assim, uma nova compreensão do tema.
Prossegue, em seu voto, frisando que "a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental".
É de se ver, sem nenhuma dúvida, que o Ministro Gilmar Mendes entende que o dispositivo constitucional que atribui ao Senado Federal a competência para dar efeitos erga omnes às decisões do STF, proferidas em controle difuso, está superado. Nitidamente, entende o Ministro e Professor que o modelo está ultrapassado e precisa de uma reformulação. Entretanto, até o momento apenas foram expressadas opiniões pessoais. É preciso, ainda, que se apresentem fundamentos jurídicos para viabilizar o quanto pretendido.
Assim, para dar sustentação jurídica à sua tese, Gilmar Mendes, em seu voto, observa que "É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art.52, X, da Constituição de 1988". Em outros termos, fala-se em uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação de texto.
Entende, em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Se o STF chegar à conclusão, em sede de controle difuso, de que a lei é inconstitucional, definitivamente, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal apenas para que este publique a decisão no diário do Congresso. "Não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa". Neste molde, o Senado teria apenas o dever de publicação, de dar publicidade a uma decisão já definitiva.
Não haveria vinculação, portanto, entre os efeitos erga omnes da decisão definitiva do STF e a Resolução expedida pelo Senado Federal. Os efeitos viriam de qualquer modo, dependendo exclusivamente do Tribunal. Caberia ao Senado, unicamente, dar um caráter de publicidade àquela decisão, sem nenhuma implicação com o seu conteúdo.
Adverte o Ministro que:
Esta solução resolve de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se, assim, também, as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual, de um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e- permita-nos dizer – ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituição de 1988.
Outro que compartilha do posicionamento aqui apresentado é o também Ministro do STF Eros Grau. Nos autos da Reclamação nº. 4.335, em que se deu o voto do Ministro-Relator Gilmar Mendes, requereu visto do processo e apresentou seu voto, ensinando que:
Mutação constitucional é a transformação do sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como um processo que opera a transformação de texto em norma, porém de um texto a outro texto, que substituiu o primeiro.
Por este raciocínio, conclui Eros Grau que Gilmar Mendes "não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a norma que lhe corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de um texto normativo por outro".
Em seu posicionamento, foi mais incisivo do que o Ministro Gilmar Mendes. Acompanhando o voto do Relator, Eros Grau conclui que, em verdade, houve uma alteração no próprio texto constitucional:
Passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo" (grifos nossos).
Não bastasse, adverte o Ministro Eros Grau que "pouco importa a circunstância de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a nova competência conferida ao Senado Federal", uma vez que esta modificação se legitima por meio da mutação constitucional, em seu entendimento.
Verifica-se, então, que ambos os Ministros, únicos até o momento, defendem a modificação do art. 52, X, da CF/88, a ser realizada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que houve uma mutação constitucional do mencionado dispositivo, o que legitimaria atribuir ao Senado Federal a competência de, apenas, dar publicidade às decisões do STF.
Na doutrina, existem opiniões que corroboram essa intenção. Em sua obra acadêmica, o Professor Gilmar Mendes (2007, pg.1034) nos apresenta o posicionamento do ilustre Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, o qual, com uma visão pioneira, em 1968 já defendia uma releitura do papel do Senado, em que pese a vigência de outra Constituição pátria:
Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituição (CF/67) é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado ‘suspende a execução’ da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, não pode ter suspensa sua execução" (MENDES, 2007, pg.1034).
Apesar desse posicionamento, à sua época, ser isolado, atualmente grande parte da doutrina abraça a causa e endossa a necessidade de reformular o papel do Senado no controle de constitucionalidade pátrio.
O professor Dirley da Cunha (2007, pg.74) chama atenção para o fato que :
É chegada a hora, assim, de se igualar as conseqüências da decisão da Suprema Corte, com o fito especial de estender os efeitos erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Tribunal no controle difuso de constitucionalidade, nos mesmos moldes do sistema norte-americano.
Em outro momento, conclui que, com a releitura do papel do Senado, o Supremo Tribunal Federal se firmará como Corte Constitucional, enaltecendo a jurisdição constitucional e reforçando o sistema de defesa da Constituição.
Impende esclarecer que o professor Dirley (2007, pg.91) utiliza o mesmo fundamento jurídico do Ministro Gilmar Mendes para viabilizar a reforma constitucional. Defende ele "uma mutação constitucional ou interpretação constitucional evolutiva com o escopo de redirecionar a competência do Senado Federal, prevista no art.52, X, da Constituição, para a atribuição, não mais de efeitos genéricos, mas tão somente de mera publicidade à decisão do Supremo".
Ambos são concordes em reconhecer que essa competência do Senado, se necessária à época da Constituição de 1934, hoje não mais encontra utilidade, em face da profunda alteração no sistema de controle de constitucionalidade apresentada pela Constituição de 1988, ampliando sobremaneira a incidência do controle concentrado em nossa jurisdição constitucional.
A lógica de tal posicionamento pode ser vislumbrada nesse questionamento apresentado:
Ora, se o Supremo Tribunal Federal pode, em sede de controle concentrado-principal, suspender, liminarmente e em caráter geral, a eficácia de uma lei e até mesmo de uma Emenda Constitucional, qual a razão hoje de limitar a declaração de inconstitucionalidade pronunciada pela Corte no controle incidental às partes do processo e condicionar a sua eficácia geral à intervenção do Senado? (CUNHA JUNIOR, 2007, pg.91).
A conclusão do professor Dirley da Cunha Junior coaduna-se com a apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes, manifestando-se pela eliminação no sistema da intervenção do Senado nas questões constitucionais discutidas incidentalmente, e conferindo às decisões do STF a mesma eficácia geral e vinculante encontrada no modelo de controle de constitucionalidade norte-americano.
Mais timidamente, porém, não diferentemente, o professor Uadi Lâmmego Bulos (2008, pg.148) compartilha com as opiniões aqui apresentadas. Para ele:
No panorama do constitucionalismo de nosso tempo o mandamento cristalizado no art. 52, X, da Constituição encontra-se totalmente superado. Tal preceito, que remonta à Carta brasileira de 1934, já passou da hora de ser excluído da normativa constitucional pátria.
O Supremo Tribunal Federal é o oráculo do Texto Maior. Seus vereditos, independentemente de quaisquer chancelas, devem lograr eficácia contra todos e efeito vinculante, tanto na via de ação como na via de exceção. Por que não convertê-lo numa autêntica Corte Constitucional?
Assim, é inevitável reconhecer que a doutrina moderna avança no sentido de confirmar que o comando do art.52, X, da CF/88 perdeu sua utilidade. Aquilo que em 1934 servia como instrumento para equilibrar a Separação de Poderes, hoje é visto como entrave à celeridade da justiça constitucional. Entretanto, em que pesem as manifestações de desagravo, o mencionado artigo ainda se encontra no texto constitucional. Ele ainda faz parte do nosso ordenamento jurídico e precisa ser observado, uma vez que ainda produz efeitos.
Sendo assim, questiona-se: a mudança pretendida pelo Ministro Gilmar Mendes, corroborada pelo Ministro Eros Grau, encontra respaldo em nosso ordenamento? Poderá ela ser adotava, nos moldes dos votos relatados, e produzir os efeitos pretendidos?
Apresentamos, então, um questionamento apresentado pelo Ministro Eros Grau, na introdução do seu próprio voto-vista, e que traduz nossa indagação sobre a matéria:
"A essa altura importa indagarmos se não terá ele excedido a moldura do texto, de sorte a exercer a criatividade própria à interpretação para além do que ao intérprete incumbe. Até que ponto o intérprete pode caminhar, para além do texto que o vincula? Onde termina o legítimo desdobramento do texto e passa ele, o texto, a ser subvertido?"