Em artigo elaborado em agosto de 2006 [01], abordamos a constitucionalidade da Lei Federal n.º 11.301 de 10 de maio de 2006, que introduziu o § 2.º ao artigo 67 da Lei Federal n.º 9.394 de 20 de dezembro de 1996, com a seguinte redação:
"Art. 67. ..................................................
§ 2º. Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico."
À época, no calor da discussão quanto à constitucionalidade da norma, defendemos uma interpretação singela e de aplicação clara aos Regimes Próprios de Previdência Social.
Sustentamos que a Lei n.º 11.301/06 veio ao mundo jurídico para a definir quais são as chamadas "funções de magistério", conceito sobre o qual a legislação pátria era omissa.
Tal omissão havia levado o Supremo Tribunal Federal a admitir a redução dos requisitos de idade e de tempo de contribuição para fins de aposentadoria apenas quando o tempo de exercício do professor se desse exclusivamente em sala de aula, fundamento esse invocado para uma ADI proposta naquele mês de agosto junto àquela Corte.
Para nós, no entanto, não havia inconstitucionalidade na norma em comento, na medida em que não tratava de matéria previdenciária nem afrontava o texto constitucional.
Defendemos, ainda, que a chamada aposentadoria especial deveria ser limitada (enquanto a norma referia-se também aos "especialistas da educação") ao "professor", isto é, à categoria profissional dos docentes.
E, nesse ponto, fizemos distinção entre a habilitação profissional e as categorias profissionais dos educadores.
Eis o que dissemos:
"É certo que o conceito de "professor" (termo às vezes substituído por "docente"), tem evoluído ao longo do tempo, especialmente em razão das implicações decorrentes da formação profissional e do estabelecimento da carreira do magistério.
Nesse sentido, pode-se tomar o termo "professor" tanto para significar o profissional habilitado para o exercício das funções de magistério, em razão de sua formação, como para representar a própria categoria desses profissionais.
No âmbito do serviço público, ainda, a expressão "professor" pode representar a simples denominação do cargo ou emprego público criado por lei, de provimento efetivo mediante aprovação prévia em concurso (há entes que adotam outras nomenclaturas, como "educador", PEB, etc).
Uma digressão mais aprofundada sobre outros dispositivos da Lei Federal n.º 9.394, de 20/12/1996 é importante para entendermos com mais clareza até onde vai a abrangência do recém introduzido § 2º do seu artigo 67.
No seu título VI, a lei trata sobre os profissionais da educação, traçando, no mesmo capítulo, normas sobre a formação de docentes e sobre a formação dos profissionais da educação, que também são denominados de "especialistas em educação".
O artigo 62 estabelece a formação que se deve exigir dos docentes para atuação na educação básica (na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental exige-se, no mínimo, curso médio na modalidade Normal).
Já o artigo 64 prescreve cursos de graduação em Pedagogia ou em nível de pós-graduação, para a formação de profissionais de educação que atuarão na administração, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional para a educação básica.
E o § 1º do artigo 67 reza que:
"Art. 67. ..................................................
§ 1º. A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras funções de magistério, nos termos das normas de cada sistema de ensino."
Cotejando-se este dispositivo com o artigo 64 e o § 2º do artigo 67, conclui-se que "outras funções de magistério" são aquelas referidas nesses dois últimos.
Assim, se a experiência docente é pré-requisito para o exercício de outras funções do magistério, isso significa que a partir da vigência da LDB nenhum profissional ou especialista em educação pode atuar na administração, planejamento, inspeção, supervisão escolar ou orientação educacional (direção de unidade escolar, coordenação ou assessoramento pedagógico) sem a prévia experiência docente.
Em outras palavras, é necessário ser professor, e como tal exercer a docência, para em seguida poder exercer funções de "especialista em educação".
Isso, entretanto, diz respeito à habilitação e experiência profissional, aspecto que, a nosso ver, não é considerado no texto constitucional.
O próprio dispositivo inserido pela Lei n.º 11.301/06 faz referência expressa a "docentes" e "especialistas em educação", deixando-nos entender claramente que há duas categorias profissionais distintas, embora com formação básica necessariamente comum, e que podem exercer as funções de magistério que especifica.
Ora, a Constituição não faz qualquer alusão que nos permita deduzir que a expressão "professor" se refira à formação profissional, assim como também seria absurda a interpretação de que se refere à denominação do cargo público.
É forçoso concluir, assim, que o texto constitucional somente permite a aposentadoria especial à categoria profissional dos professores (ou docentes, como denomina a LDB), não se aplicando à categoria dos especialistas em educação.
Em histórico julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3772-DF, na qual o Procurador Geral da República alegou a inconstitucionalidade da Lei Federal n.º 11.301 de 10 de maio de 2006, o Supremo Tribunal Federal deu-lhe interpretação conforme para excluir a "aposentadoria especial" em relação apenas aos "especialistas da educação", garantindo-a aos "professores" mesmo em funções de magistério diversas da docência em sala de aula.
O Ministro Carlos Britto (relator) e a Ministra Cármen Lúcia entenderam que a ação era procedente, ladeados pelo Ministro Joaquim Barbosa.
O eminente relator, inclusive, em brilhante voto, invocou a posição precedente da Suprema Corte, em especial o enunciado 726 da Súmula da sua jurisprudência, para defender que o "especialista em educação não é professor. Não é um puro profissional do ensino. Um perito em sala de aula", ao que acresceu a Ministra Cármen Lúcia que estes (os especialistas) não exercem função de atividade-fim da educação.
Com seu peculiar brilhantismo, o Ministro Marco Aurélio sugeriu, em aparte, a interpretação conforme para permitir a "aposentadoria especial" apenas aos professores, ainda que esses exercessem as atividades não docentes referidas na lei, sob pena de desestimular o professor de exercer a direção escolar, função de maior responsabilidade (como também asseverou o Ministro Cezar Peluzo).
Nesse ponto da discussão, observamos que a questão da habilitação profissional assume especial relevância, especialmente pela posição sugerida pelo Ministro Marco Aurélio, verbis:
"... evitamos que venha a gozar do benefício constitucional pessoa estranha à função do magistério, dando a interpretação conforme, ou seja, colando a necessidade de qualquer ocupante, ou qualquer pessoa que desenvolva essas atividades, ser, profissionalmente, sob o ângulo da qualificação, professor."
Ora, a despeito do receio aventado pela Ministra Cármen Lúcia de que a direção escolar seja exercida por "administradores de escola", continuamos sustentando a posição de que, desde a vigência da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei Federal n.º 9.394, de 20/12/1996), nenhuma das funções de magistério pode ser exercida por quem não tiver a qualificação profissional de professor (inclusive experiência docente, como exige o art. 67, § 1º da referida Lei).
Então, o Ministro Ricardo Lewandowski suscitou a necessidade de que, além da qualificação profissional, o beneficiário da norma constitucional seja integrante da carreira do magistério, citando, a título de exemplo, a Lei Complementar n.º 958/04 do Estado de São Paulo.
Abrindo a divergência do entendimento adotado pelo eminente Ministro relator, o voto do Ministro Lewandowski apoiou-se na sugestão de interpretação conforme, para excluir da aposentadoria especial de docente os especialistas em educação.
Tal divergência foi acompanhada pelos demais Ministros da Suprema Corte, à exceção da Ministra Ellen Gracie, que julgava a ação totalmente improcedente, por entender, literalmente, "que vai ser difícil encontrar um especialista em educação que não seja professor".
O acórdão redigido pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski, contudo, refere-se aos professores, enquanto beneficiários da redução dos requisitos para aposentadoria conforme a norma constitucional, como integrantes da carreira do magistério, não limitando apenas à qualificação profissional.
É certo que a questão da habilitação profissional não foi totalmente refutada, na medida em que foi marcante para a divergência instaurada no julgamento. O foco, porém, restou na integração à carreira do magistério.
Reforçou-se, assim, a conclusão que adotamos naquele nosso artigo, de que por força da Lei n.º 11.301 de 10 de maio de 2006 os professores, isto é, aqueles regularmente nomeados em cargo público de docente (excluídos, portanto, os servidores nomeados exclusivamente para ocuparem cargos de especialistas em educação), poderão aposentar-se com redução de 5 (cinco) anos para os limites de idade e de tempo de contribuição, mesmo que venham a exercer funções de magistério diversas da docência em sala de aula, dentre aquelas definidas na lei, exclusivamente em estabelecimento de educação básica.
Dois pontos, contudo, a nosso ver, permanecem obscuros na decisão do E. Supremo Tribunal Federal, com a devida venia.
O primeiro diz respeito ao fato de que a conclusão adotada estabelece, a nosso ver, tratamento antiisonômico em relação aos especialistas em educação exclusivamente nomeados para ocupar cargos públicos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento.
É que nem todos os entes públicos estabeleceram carreiras de magistério nas quais os cargos de especialistas estão integrados, como ocorre no Estado de São Paulo, citado pelo Ministro Lewandowsky.
Muitos desses profissionais exerceram cargos de professor em sala de aula e, em determinado momento, submeteram-se a novo concurso público para serem titulares de cargos de diretor escolar, coordenador pedagógico, etc.
Tais especialistas, em verdade, também são professores na medida em que possuem a formação e a experiência docente exigida pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Exercem, de outra banda, as mesmas funções de magistério que os especialistas que integram uma carreira como a do magistério paulista.
A diferença é que, ao invés de ingressarem como professores e ascenderem aos cargos de coordenação e direção, ingressaram diretamente, por concurso público, nos cargos de especialista (ou seja, não são professores de carreira, como estabeleceu o v. acórdão proferida na ADI 3772-DF).
O segundo ponto refere-se ao aspecto temporal da norma, questão que não foi enfrentada na decisão do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, reiteramos o entendimento que esposamos em naquele nosso artigo:
"... a regra aplica-se aos professores que vierem a exercer tais atribuições após a vigência da lei.
É que entendemos, especificamente quanto ao aspecto temporal da norma, que o princípio da irretroatividade das leis, previsto no ordenamento constitucional brasileiro, não permite que a nova regulamentação possa alcançar situações pretéritas, já consolidadas no mundo jurídico.
De fato, para as situações ocorridas antes da vigência da lei há de prevalecer o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em face da lacuna legislativa então existente.
Entendermos de modo diverso significaria atribuir efeitos retroativos à norma, o que contraria a jurisprudência da Suprema Corte."
Ou seja, até que a Lei Federal n.º 11.301 de 10 de maio de 2006 dispusesse quais são as funções de magistério a que se refere o texto constitucional que trata da aposentadoria dos professores, a omissão da lei era suprida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Naquele período, então, toda e qualquer função distinta da docência em sala de aula não poderia –– e nem pode agora –– ser considerada para efeito de concessão do benefício constitucional.
É como entendemos.
Salientamos, por fim, que diversos Embargos de Declaração foram interpostos em face da decisão da Suprema Corte, cujos argumentos ainda desconhecemos.
Cabe-nos, assim, aguardar que tais obscuridades tenham sido questionadas e possam ser suprimidas para assegurar maior segurança na aplicação da norma e da própria decisão judicial.
Notas
- SANCHES, Cleuton de Oliveira; STEIN, Fernando. A aposentadoria especial de professor e a aplicação da Lei nº 11.301/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1150, 25 ago. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8848>.