1. A responsabilidade do serviço terceirizado no Brasil através da Súmula 331 do TST; 2. Comutatividade do contrato de trabalho e a indivisibilidade das obrigações; 3. Evolução da tutela dos direitos do trabalhador terceirizado e o escopo de ordenar os "meteoros" do Novo Direito; 4. Conclusões.
1. A RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO TERCEIRIZADO NO BRASIL ATRAVÉS DA SÚMULA 331 DO TST.
A Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho no Brasil consolidou entendimentos jurisprudenciais no que refere à atribuição de responsabilidades das empresas tomadoras de serviços terceirizados, para concluir que apenas se dariam de forma subsidiária. Ou seja, apenas quando não for mais possível por parte do trabalhador lograr a obtenção de seus créditos reconhecidos judicialmente contra o seu empregador direto é que este poderia prosseguir a execução contra o destinatário da força de trabalho.
Recordemos o que o inciso IV da Súmula n° 331 do TST prevê, no que concerne à responsabilidade:
(mantida) - Res. 121/2003, das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
Ocorre que este entendimento não se apresenta nada célere, e atenta contra um dos objetivos do processo laboral, e mais ainda contra a dignidade do trabalhador: é que este deve aguardar anos até que se esgotem todos os direitos assegurados instrumentalmente aos reclamados na ação trabalhista, que demandam até os Tribunais Superiores, não só no processo cognitivo como também no processo executivo. Desta maneira, somente após se esgotarem todas estas possibilidades é que lograria o trabalhador o direito de direcionar a execução forçada contra o tomador de serviços, o que – assinalamos – pode levar mais de dez anos.
Solução mais rápida e efetiva somente se houvesse previsão legal de solidariedade na legislação, de maneira que, ao mesmo tempo, o empregado poderia estar buscando a efetividade de seus créditos – que, nunca é demais lembrar, detêm natureza alimentar.
Há menção legal de responsabilidade solidária tão-somente na Lei do Trabalho Temporário – 6.019/1974, em seu artigo 16, na restrita hipótese de falência da empresa prestadora de serviços, limitando ainda a responsabilidade da empresa beneficiária ao pagamento de contribuições previdenciárias, da remuneração e de indenizações previstas na lei em comento.
A Súmula, entretanto, abarca todo e qualquer tipo de terceirização, não se limitando ao pagamento de determinados créditos, mas abrangendo todo e qualquer valor inadimplido pelo empregador direto do laborista [01], não estando adstrita como na lei de trabalho temporário à hipótese de falência da empresa.
Alguma parte da doutrina entende que esta consolidação interpretativa da jurisprudência laboral realizada pelo Tribunal Superior de nossa Justiça Especializada deve ser empregada inclusive para o caso do trabalho temporário. É o caso do novel Ministro GODINHO DELGADO: "nesse quadro, parece claro que a compreensão sumulada abrange também o trabalho temporário. Superam-se, nesse sentido, as limitações tradicionalmente criticadas quanto ao texto do art. 16 da Lei n. 6.019/74." [02]
Ao nosso ver, a Súmula atende a todo e qualquer trabalho terceirizado que não esteja regulado por lei específica, como no caso do temporário, não podendo o judiciário retroceder e retirar da classe trabalhadora condições mais benéficas adquiridas no que toca à celeridade assegurada na execução de seus créditos de forma solidária quando da realização de atividades temporárias garantida pela legislação, ficando fora do alcance sumular. [03]
Analisando os precedentes que deram origem à Súmula 331 do TST e, em especial, os que originaram a redação do inciso IV transcrito supra e que trata da atribuição de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, PINTO MARTINS assevera que, "acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o art. 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 896 do Código Civil). O inciso IV do Enunciado 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária. ... A responsabilidade solidária só ocorrerá se se tratar de empresas do mesmo grupo econômico (§2° do art. 2° da CLT), ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora de serviços, em caso de falência da primeira (art 16 da Lei 6.019/74)." [04]
Por certo, a responsabilidade solidária é expressamente assegurada na hipótese de grupo econômico de empresas, bem como no caso de trabalho temporário conforme já referimos antes, mas não poderia o TST nem a doutrina entender que o disposto no artigo 455 trata-se de responsabilidade subsidiária.
Vejamos o que diz o referido artigo:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Desacertadamente, o TST entendeu que há subsidiariedade na interpretação do artigo 455 da CLT, mas – com a devida vênia também em relação ao autor destacado – se há garantia de direcionamento da demanda por faculdade dos empregados diretamente contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento das obrigações contratuais-laborais, há obrigação solidária por previsão legal do Decreto-lei 5.452/1943 (CLT) que, posterior ao Código Civil de 1916, previu como lei tal oneração.
O próprio artigo 896 do então Código Civil de 1916 (que prevê que "A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes") assegura isso em seu parágrafo único: "Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à divida toda".
Ora, se a previsão legal de solidariedade do artigo 455, com espeque no caput artigo 896 do CCB não está clara, certo é que aquele trata do direito do empregado em buscar o adimplemento dos seus créditos trabalhistas e alimentares em quem, na mesma obrigação concorre como devedor e está obrigado à dívida toda, como assegura o parágrafo único deste último.
Mas infelizmente esta não foi a interpretação dada pela Súmula em debate, ainda que analogicamente para as relações terceirizadas, a despeito da previsão da regra in dubio pro operario, que instrumentaliza o princípio protetor do trabalho, conforme a melhor doutrina do célebre Professor PLÁ RODRIGUEZ, quando diz que "es el criterio, según el cual, en caso de que una norma sea susceptible de entederse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador" [05]
Insistir hodiernamente no entendimento de responsabilização subsidiária é olvidar das duras e tormentosas lutas sociais que construíram o Direito do Trabalho, é manutenir a desordem instaurada, assim como referiu ROMAGNOLI, que "Del Nuevo Derecho, em efecto, se vem solamente fragmentos dispersos y desordenados como meteoros enloquecidos" [06].
De maneira a reordenar os "meteoros" laborais no que toca à estas relações triangulares, ao menos em parte e considerando a situação descrita no Brasil, deveríamos buscar alternativas para a proteção do trabalhador terceirizado, seja com novas leis, seja com novas interpretações do direito posto visando à percepção por este dos créditos que lhe pertencem.
Para tanto, é curial que revisemos alguns conceitos e direitos.
2. COMUTATIVIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO E A INDIVISIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES.
O negócio jurídico que regula a relação de emprego tem por conteúdo o trabalho, desenvolvido pelo empregado como sua obrigação em um contrato comutativo [07], onde o empregador efetua principalmente o pagamento do salário.
A intenção neste breve estudo é investigar e destacar o que se entende por obrigação das partes no contrato de trabalho, seus significados e seus efeitos.
Sim, estamos falando de direito obrigacional, que pode ser conceituado como um direito de natureza pessoal, pois disciplina "as relações travadas entre pessoas para a satisfação de interesses" [08]. Guarda, assim, características de pessoalidade e patrimonialidade que vinculam duas ou mais pessoas.
Tal direito tem como objeto "a prestação, isto é, a ação ou omissão da parte vinculada, mas, por abreviação, costuma-se dizer que a coisa a ser entregue ou o fato a ser prestado constituem-no" [09].
Já no contrato de trabalho teremos, "...em seus pólos, dois sujeitos, duas pessoas, que responderão pelas obrigações delas decorrentes ou que se titularizarão em seus direitos: o legitimado (Berechtigte) e o obrigado (Verpflichtete), em posições obrigacionais que se alternam, ora prestando ora contraprestando" [10].
Mas as principais obrigações, e que nos interessam para fins deste estudo, seriam: a obrigação de de fazer por parte do empregado e a obrigação dar/pagar do empregador, traduzidas em execução de serviços e dar e pagar trabalho, respectivamente.
Quando tratam da subordinação jurídica, CAVI e SAVINO referem que tal prestação cumprida pelo empregado são "...energias convoladas no contrato, ...conduzidas, caso por caso, segundo os fins desejados pelo empregador." [11]Assim também SANTORO PASSARELLI, para quem "... a relação jurídica de trabalho forma um complexo no qual poderes e deveres de natureza diferente gravitam em torno das duas obrigações recíprocas, que imprimem a esta relação natureza essencialmente obrigacional: a obrigação que tem por objeto a prestação de trabalho, consistente tipicamente em um facere; e a obrigação que tem por objeto principal a prestação da remuneração, concretizada em um dare." [12]
A doutrina uruguaia também trata tanto do aspecto obrigacional, quanto do conceito que se tem de trabalho. É o caso de PLÁ RODRIGUEZ, quando refere sobre trabalho latu sensu argüindo ser um "... conjunto de esfuerzos dirigidos hacia la obtención de los frutos." [13] ; e ainda, BARBAGELATA: "El acto de trabajar debe ser um acto humano ... mirado como um hacer de los indivíduos, de las personas físicas. Todo acto supone um comportamiento e incluye uma manifestación de voluntad" – e, invocando a Constituição de seu país, que exige aplicação de energias: "... el trabajo es aplicación de energías humanas, pero tanto el llamado trabajo intelectual como el manual o físico, o sus formas mixtas, están englobados en la definición." [14]
CATHARINO, além da já invocada doutrina italiana por ORLANDO GOMES, refere que "o trabalho oriundo da pessoa humana, genericamente considerado, implica em ação dirigida para obtenção de um resultado. É esforço vital, existência que se gasta produzindo movimento, para ser atingida determinada finalidade." [15]
Não cabe dúvida, por conseguinte, que a obrigação do trabalhador nada mais é do que a realização de sua atividade profissional, prestando serviços, assim como referido no artigo 3° da CLT [16]; sejam estes intelectuais, técnicos ou manuais, certo é que o trabalho realizado é algo imaterial, energia, ato continuado de executar serviços, obrigação de fazer.
Agora, é importante relembrar o caráter comutativo e oneroso do contrato de trabalho; nesta obrigação há reciprocidade, ele é sinalagmático. Já que analisamos a prestação de serviços do empregado, importante evocar PLÁ RODRIGUEZ e observar que "o salário constitui a obrigação patronal que corresponde à obrigação do trabalhador de pôr suas energias à disposição do patrão, sem que se tenha de coincidir parcialmente cada pagamento com cada prestação. A onerosidade surte da equivalência das duas prestações em seu conjunto e não do detalhe de cada serviço e de cada pagamento." [17]
Além da comutatividade, observemos que a onerosidade contratual, como quer CATHARINO, "resulta da circunstância que as vantagens procuradas por um contratante são obtidas em troca da prestação a que se obriga em favor do outro. Há dispêndio recíproco com a permuta das prestações." [18]
Assim, temos em síntese que a energia despendida pelo empregado como objeto de sua obrigação em um contrato de trabalho se dá de forma bilateral visando auferir a contraprestação do empregador em pagar salário [19], em uma equivalência global, havendo permuta recíproca em verdadeira reciprocidade de prestações.
3. EVOLUÇÃO DA TUTELA DOS DIREITOS DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO E O ESCOPO DE ORDENAR OS "METEOROS" DO NOVO DIREITO.
Toda a revisitação dos institutos inerentes à obrigação do contrato de trabalho se justifica por um nova releitura ou interpretação que se possa dar em relação à tutela dos direitos dos trabalhadores terceirizados, que hoje são milhões pelo mundo. Trata-se de verdadeiro aviltamento salarial promovido pelas tomadoras de serviço, que chegam até mesmo a demitir todo um quadro funcional e depois recontratar os mesmos empregados vinculados a uma empresa de mão-de-obra, quando ainda não são até mesmo sócias destas, em verdadeira fraude à relação de emprego.
Devemos refletir agora que, se o objeto da prestação do empregado é algo imaterial, pois aplicação de energia executando serviços, por óbvio que se trata de uma obrigação indivisível, ou seja, aquela prestação que pode ser indivisível "por natureza, por acordo de vontades e pela sua própria finalidade." [20]
Tal conceito doutrinário foi incorporado ao Novo Código Civil Brasileiro, em seu artigo 258 [21], pois antes no Código de 1916 somente referia expressamente os efeitos de uma obrigação indivisível no artigo 891.
Da mesma forma, as previsões dos artigos 1375, 1376 e 1381/3° do Código Civil Uruguaio, e a doutrina de PEIRANO, para quem é "indivisible lo que no se pude dividir no sólo materialmente, sino también intelectualmente" – falando da indivisibilidade natural; "la obligación debe considerarse indivisible si los contrayentes han encarado esse objeto como objeto de uma obligación indivisible." – tratando da indivisibilidade convencional; por último, referindo sobre uma indivisibilidade no pagamento de forma ajustada, as partes "pueden hacer que uma obligación divisible pueda considerarse como indivisible solo em el momento del pago." [22]
Assim, se o objeto da obrigação do empregado é indivisível por sua natureza, e se há uma comutatividade, uma reciprocidade que deve ser atendida pelo empregador quando do adimplemento de sua contraprestação, a obrigação deste se torna indivisível por uma questão de equivalência contratual, que deve ser observada em seu conjunto, de forma global, e que podemos entender como uma indivisibilidade não só pela previsão do Contrato de Trabalho entre as partes, como também por motivos de ordem econômica de maneira a atingir a finalidade convencionada.
Ora, o Direito das Obrigações prevê que, quando um crédito é indivisível, e existe mais de um devedor, a solução segue a disciplina das normas relativas às obrigações solidárias, conforme aduz também ORLANDO GOMES. Tal conclusão decorre da redação do artigo 891 do Código Civil de 1916, que refere: "Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda", hoje transcrito para o de número 259 no atual Código.
Explicita o redator do Código Civil de 1916 CLÓVIS BEVILACQUA, comentando o então artigo 891 [23], que: "Sendo a obrigação indivisível, cada um dos devedores responde pela totalidade, como se a obrigação fosse solidária. Todavia, não há identidade entre a obrigação solidária e a indivisível. O devedor solidário está obrigado pela totalidade da obrigação (in obligatione correali, totaliter debetur); se porém, a obrigação é indivisível, o devedor somente paga a totalidade, por não ser possível a divisão, ele deve apenas uma parte (in obligatione individua, totum debetur ex necessitate, sed non totaliter, diz Dumoulin). A solidariedade é subjetiva, está nas pessoas, em virtude da causa obligationes; a indivisibilidade é subjetiva-objetiva, porque, se recai sobre as pessoas, resulta do objeto da prestação, que não se pode dividir." [24]
Enfim, a indivisibilidade da obrigação comutativa e equivalente do Contrato de Trabalho de aplicação de energia na prestação de serviços e pagamento da contraprestação nas hipóteses em que haja mais de um devedor, no presente caso nas relações terceirizadas, geram por si só um efeito de indivisibilidade no adimplemento da obrigação. Caso não efetivada pelo empregador direto do laboreiro, terá este direito a cobrar o que entende devido não só com quem firmou contrato, como também contra aquele que se valeu de sua força de trabalho.
Em outras palavras, poderá o empregado demandar judicialmente contra seu empregador e o tomador de serviços ao mesmo tempo pela totalidade de seus créditos, executando os valores de ambos, eis que seu direito é indivisível e gera efeitos de solidariedade no que refere a responsabilidade dos devedores, em face da natureza da obrigação que não se pode dividir.
O trabalhador não poderá, então, deixar de receber a integralidade de seu crédito, não havendo que se falar nem mesmo que o tomador de serviços seria responsável apenas pelas verbas não-indenizatórias, pois todas as obrigações do empregador concedidas em contraprestação à prestação de trabalho do empregado são indivisíveis.
Portanto, ainda que assistamos atualmente à desconstrução de vários institutos e garantias trabalhistas conquistadas ao longo dos últimos séculos, a tornar o Direito do Trabalho em algo parecido com fragmentos dispersos e desordenados como meteoros enlouquecidos como referiu ROMAGNOLI, é plenamente viável no Brasil uma releitura da regulamentação das atribuições de responsabilidade nas relações terceirizadas de trabalho que, hoje, se dá apenas a nível de entendimento jurisprudencial sumulado pelo TST.
Esta é a idéia para não só frear os ritmos da desregulação instaurada no ambiente laboral, como também para dar mais um passo visando ‘reordenar os meteoros’.