4 AGÊNCIA REGULADORA MUNICIPAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS
O estudo desenvolvido no presente trabalho objetiva propor a criação de uma agência municipal de regulação de serviços públicos. Entretanto, tendo-se em vista as limitações populacionais e orçamentárias da maior parte dos Municípios brasileiros, optou-se por delimitar o estudo aos serviços mais comuns na maioria deles, quais sejam: água e esgoto sanitário, transporte coletivo e coleta de lixo.
Desta forma, a proposta que se apresenta abrange uma estrutura de regulação municipal, dotada de câmaras especializadas em cada uma destas modalidades de serviço público.
Há que se destacar que a regulação estatal, neste caso, municipal, independe da forma de prestação dos serviços públicos, sejam elas pública ou privada, através de delegação ou concessão. É o que se infere da doutrina de MEIRELLES:
"A regulamentação e o controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não lhe retira o poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua autorização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para seu fornecimento ao público." (2001, p.323)
Muitas agências estaduais têm sido instituídas sob os moldes ora propostos. Entretanto, os serviços supracitados devem estar abrangidos sob a regulação municipal, pelas razões adiante expostas.
As competências municipais constam estabelecidas na Constituição Federal, conforme enumera SILVA (2002, p. 623):
"O art. 30 da Constituição já discrimina as bases da competência dos municípios tais como; (1) legislar sobre assuntos de interesse local, que consubstancia a área de competência legislativa exclusiva, incluindo aí, por conseguinte, a legislação tributária e financeira; (2) suplementar a legislação federal e estadual no que couber; aí, certamente competira aos Municípios legislar supletivamente sobre: (a) proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; (b) responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico local; (c) educação, cultura, saúde no que tange a prestação destes serviços no âmbito local; (d) direito urbanístico local; (3) instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em leis; (4) criar; organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; (5) organizar e prestar diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos de interesse local".
Analisando-se as competências acima arroladas, percebe-se não estar nela inserta a regulação de serviços públicos, tanto menos daqueles já referidos. Desta feita, cabe analisar se os mesmos estão abrangidos pelo conceito de "interesse local".
A definição do conceito desta expressão demanda um estudo acuidado das competências estabelecidas na Constituição Federal a todos os entes federativos. É o que propõe SILVA:
"O conceito jurídico de interesse local, nessa linha de interpretação, elimina as matérias versadas no texto constitucional como de competência privativa ou concorrente da União ou dos Estados-membros, pois atribuindo-se-lhe tais competências, estaria o Município agindo em verdadeira usurpação de temas que a Constituição de 1988 outorgou a outro ente político". (2003, p.108)
Em suma, tratar-se-ia de interesse local os temas não relacionados dentre as competências privativas e/ou concorrentes da União e dos Estados, observada, ainda, a preponderância dos interesses do Município acerca da matéria sobre os demais extratos de governo (idem, p.110).
Segundo consente a doutrina [33], é exatamente o critério da predominância do interesse que definirá se há ou não interesse local.
"O critério do interesse local é sempre relativo aos das demais entidades estatais. Se sobre determinada matéria predomina o interesse do Município em relação ao do Estado-membro e ao da União tal matéria é da competência do Município; se seu interesse é secundário, comparativamente com o das demais pessoas administrativas a matéria refoge da sua competência privativa, passando para a que tiver interesse predominante a respeito do assunto. A aferição, portanto, da competência municipal sobre os serviços públicos locais há de ser feita em cada caso concreto, tomando-se como elemento aferidor o critério da predominância do interesse, e não o da exclusividade, em face das circunstâncias de lugar, natureza e finalidades do serviço." (MEIRELLES, 2001, p.316)
MENDES exemplifica o que seriam interesses locais:
"Consideram-se de interesse local as atividades, e a respectiva regulação legislativa, pertinentes a transportes coletivos municipais, coleta de lixo, ordenação do solo urbano, fiscalização das condições de higiene de bares e restaurantes, entre outras" (2008, p.821).
Em relação aos serviços públicos de água e esgoto sanitário, muito já se debateu acerca da sua competência, especialmente em razão dos mesmos serem prestados, predominantemente, por empresas públicas e autarquias estaduais, por consequência da instituição do PLANASA [34]. Contudo, a questão é elucidada através de uma interpretação sistemática do texto constitucional.
O art. 21, XX, da CF estabelece a competência da União para "instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos". Igualmente, o art. 23, IX da CF dispõe que compete à União, Estados, Distrito Federal e Municípios a promoção do saneamento básico. O mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, determina que Lei Complementar estabelecerá normas para cooperação entre estes entes.
De outra sorte, o art. 182 da Carta Constitucional fixa que caberá ao Município a execução da política de desenvolvimento urbano. E, conforme já apresentado, o art. 30, V da CF determina que competirá ao Município legislar sobre assuntos de interesse local.
Confrontando-se os dispositivos retromencionados, percebe-se que a Constituição Federal fixou à União o estabelecimento de políticas gerais de saneamento básico, o que atualmente encontra-se sedimentado na Lei Federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Consequentemente, aos Municípios coube a competência de legislar sobre a prestação dos serviços, desde que respeitados os parâmetros estabelecidos na legislação federal.
A doutrina sintoniza com esse entendimento:
"As obras e serviços para fornecimento de água potável e eliminação de detritos sanitários domiciliares, incluindo captação, condução, tratamento e despejo adequado, são atribuições precípuas do Município, como medidas de interesse da saúde pública em geral e dos usuários em particular." (MEIRELLES, 2001, p.411)
Em consulta relativa ao Anteprojeto de Lei sobre a Política Nacional de Saneamento Básico, formulada pelo Ministério das Cidades, por meio da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental, o jurista JUSTEN FILHO exarou o seguinte parecer, verbis:
1. Em sua resposta ao quesito 1 do parecer anterior, há a afirmação de que "Em princípio, o Município sempre é o titular da competência para prover os aludidos serviços públicos. Mas existem inúmeras hipóteses em que se configuram interesses supra locais ou conjuntos de diversos entes federados. Bem por isso, é possível considerar que, dependendo das circunstâncias, configurem-se interesses municipais e estaduais – refletindo-se na titularidade conjunta dos serviços. (...) E não seria descabida a própria atuação federal em hipóteses em que os diversos Municípios estivessem sediados em Estados diversos.". Indagamos: reconhecida a titularidade conjunta dos serviços, seria possível a um Estado ou à União prestar os serviços em determinado Município independente deste, ou seja sem travar qualquer relação jurídica contratual com ele ?
Resposta: Não. Parece-me juridicamente impossível que os serviços em tela sejam considerados como de titularidade privativa de Estados e (ou) União. O eventual reconhecimento de interesses que ultrapassem a órbita municipal não conduz à afirmação da existência de interesses estaduais ou municipais privativos. Assim se passa porque, nas hipóteses cogitadas, a existência de interesses de outros entes federativos não significa a ausência de interesse insuprimível do próprio Município. Assim, por exemplo, o fato de o fornecimento de água tratada ou de destinação de dejetos afetar outro Município não conduz ao desaparecimento do interesse local. É que sempre haverá interesse local (e competência para a regulação e prestação dos correspondentes serviços públicos) no tocante ao fornecimento de água tratada e à destinação de dejetos. Isso torna impossível assemelhar a situação jurídica examinada à de, por exemplo, transportes públicos intermunicipais (...) [35].
O Supremo Tribunal Federal tem sinalizado reconhecer a competência dos entes municipais, através da ADI 1.842/RJ, na qual questionaram-se dispositivos da Lei Complementar Estadual n.º 87/97 que cria a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos.
O julgamento ainda não teve fim, mas já votaram pela inconstitucionalidade os Ministros Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, que acompanhou integralmente aquele. O voto do Ministro Jobim traz profundo estudo da questão das regiões metropolitanas, a partir do panorama histórico. Do relatório, extrai-se a seguinte passagem: "São inconstitucionais os dispositivos que regulem, como se fosse competência estadual, o regime jurídico de concessionárias ou permissionárias de serviços públicos de natureza municipal, como o SANEAMENTO BÁSICO."
Desse modo, é o Município o titular dos serviços públicos de abastecimento de água e tratamento de esgoto sanitário.
No tocante aos serviços de coleta de lixo, a Lei Federal nº 11.445/07, incluiu, no art. 3º, I, "c", dentre os serviços compreendidos como saneamento básico, além dos serviços de água e esgoto sanitário, a limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, compreendidos como o "conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas".
Assim, a interpretação constitucional aplicada ao serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário serve também à coleta de lixo.
Por fim, relativamente aos serviços públicos de transporte coletivo, tal competência decorre expressamente da própria Constituição Federal, através de seu art. 30, inciso V, que assim dispõe, in verbis:
"Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. (sem grifo no original).
Em face de todo o exposto, verifica-se que os serviços de água e esgoto sanitário, coleta de lixo e transporte coletivo são titularizados pelo Município, motivo pelo qual a regulação ficará inserta sob seu âmbito.
4.2 Os princípios que fundamentam a criação da agência reguladora municipal de serviços públicos
A proposta de criação de agência reguladora dos serviços públicos supracitados justifica-se em face aos princípios da eficiência e economicidade.
O princípio da eficiência, incluído no rol do caput do art. 37 por ocasião da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, passou a vincular a atuação daqueles que exercem funções administrativas a um determinado modo de realização das finalidades públicas (LEAL, 2006, p.1)
Inicialmente nominado "qualidade dos serviços prestados [36]" o princípio da eficiência guarda definições similares entre os autores:
"Esse princípio consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recurso que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a ‘boa administração’, de que falam os publicistas italianos". (MENDES, 2008, p.834)
"Exigência jurídica, imposta aos exercentes de função administrativa, ou simplesmente aos que manipulam recursos públicos vinculados de subvenção ou fomento, de atuação idônea, econômica e satisfatória na realização de finalidades públicas assinaladas por lei, ato ou contrato de direito público". (MODESTO, 2007, p.10)
"[...] o princípio da eficiência [...] orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível." (SILVA, 2003, p. 651)
Os doutrinadores afirmam, unissonamente, que o princípio da eficiência possui aplicabilidade normativa [37]. Todavia, há de se definir o alcance desta aplicabilidade. Para tanto, utilizar-se-ão as lições apresentadas por ARAGÃO (2006, p.2), o qual, inicialmente, conceitua:
"A eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos."
Segundo o autor, com a evolução para o conceito de Administração gerencial, surgiu um grave dilema: "redimensionamento da lei e sua relevância no limite dos resultados alcançados, ou atenção à lei em todos os seus componentes e relevância dos resultados apenas no limite da observância à lei"? (idem, p.1). Traduzindo-se, há um dissenso sobre a relevância do princípio da legalidade sobre eficiência, e vice-versa.
À questão apresentada, o autor sugere a seguinte solução: valorizar os elementos finalísticos da lei. Ou seja:
"[...] Todo ato, normativo ou concreto, só será válido ou validamente aplicado se, ex vi do Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos fixados pelo ordenamento jurídico." (idem, p.3)
Desta feita, confere-se nova lógica ao princípio da legalidade, finalística e material, sem diminuí-lo em detrimento do princípio da eficiência, de modo a adequá-lo à realidade da Administração Pública atual.
O balisamento da legalidade em face da eficiência não é consenso na doutrina [38], mas coaduna-se ao entendimento expresso no presente trabalho.
E a relação entre este princípio e a proposta de agência reguladora municipal de serviços públicos? Ora, no caso apresentado, poder-se-ia instituir três diferentes agências, cada uma responsável pela regulação específica de cada um dos serviços de água e esgoto, coleta de lixo e transporte coletivo. Porém, tomando-se por base o princípio da eficiência, entende-se que a aglutinação desses três serviços sob um mesmo aparato administrativo trará economia e otimizará as diligências administrativas, conformando o aludido princípio.
O princípio da economicidade em grande parte confunde-se com a eficiência. Tomada em seu aspecto mais tradicional, a eficiência ocupa-se dos custos relacionados aos meios utilizados para o alcance de um resultado.
Relacionando-o à proposta ora apresentada, a economicidade é observada em razão de se despender menores recursos para a manutenção da estrutura administrativa do órgão regulador municipal. Proposta distinta, com estruturas específicas aos serviços regulados, não atenderia à realidade dos pequenos Municípios brasileiros, tampouco primaria pela economicidade.
Por último, entende-se importante tecer alguns comentários a respeito do princípio da especialidade, relacionado como uma das características das agências reguladoras.
À primeira vista, ao se relacionar três serviços públicos dentro da mesma estrutura, estar-se-ia por infringir a necessária especialidade da regulação. Contudo, tal não ocorre.
A tecnicidade das decisões, segundo o modelo proposto, é assegurada pela presença de integrantes de áreas afins aos serviços nas câmaras específicas. Deste modo, contar-se-ia com técnicos capacitados a avaliar questões pertinentes a cada um dos setores regulados.
Ao analisar esta matéria, JUSTEN FILHO (2002, p. 425) brilhantemente concluiu:
"Há a possibilidade de adoção de certas deliberações de menor relevância através da atuação isolada de um dos membros do órgão, cada qual encarregado de atribuições em setores específicos e delimitados. No entanto, as matérias de relevo e de grande repercussão são objeto de decisão conjunta, em que prevalecerá a decisão da maioria.
Essa solução pode afastar o argumento de que a ausência de especialização de competência produz o risco de ausência de gestão adequada e equivalente para a pluralidade dos encargos atribuídos à agência. Não se ignore que o argumento, examinado com rigor, é improcedente. A existência da diretoria com poderes indiferenciados não afasta a possibilidade de instituição de órgãos subordinados com competências delimitadas e especializadas. Esses diversos órgãos de hierarquia inferior desenvolverão a gestão equivalente para os diversos setores abrangidos na competência da agência." Grifou-se.
A proposta ora apresentada condiciona o órgão único à previsão de câmaras especializadas em cada um dos setores regulados, de modo a assegurar a tecnicidade das decisões. Deste modo, a especialidade da agência é resguardada, limitando-se apenas a sua estrutura administrativa.
5.CONCLUSÃO
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