Capítulo 6
6.1. A presença criadora da jurisprudência. 6.2. Recursos hermenêuticos
6.3. Analogia e interpretação extensiva. 6.4. Lacuna e ficção. 6.5. Antinomia valorativo-normativa. 6.6. O espírito da lei
1. A presença criadora da jurisprudência
"Os juízes resistem à aplicação de penas inadequadas e injustas", exclama-se na Exposição de Motivos do natimorto Código Penal de 1969, como a sintetizar-se um fato geral que, pela clareza e concisão do enunciado, já se acompanha da própria sustentação (n.º 19).
Que isso acontece já vimos em várias passagens deste trabalho, estendendo-se a afirmação aos demais ramos do direito.
"No direito brasileiro – afirma FERNANDO PINTO – são muitas as hipóteses comprobatórias de decisões contra legem, ou seja, da tese de que a jurisprudência pode ser considerada como fonte formal do Direito" (Jurisprudência, fonte formal do direito brasileiro, p. 91).
Eis a lição de PUIG BRUTAU, referente ao direito espanhol: "Em síntese, parece-nos francamente sustentável que também o nosso Direito Civil é, em certa e indubitável medida, um direito elaborado pelos juízes, ou, em sentido mais amplo, um direito cuja evolução é obra dos juristas" (A jurisprudência como fonte do direito, p. 236).
S. BELAID, em substanciosa monografia sobre o poder criador e normativo do juiz, em várias áreas do direito, conclui, a certa altura: "No cumprimento dessa função indispensável e irredutível às outras funções do Estado, o juiz exerce necessariamente um Poder criador e ordenador certo, que atinge as diferentes manifestações da vida social e marca profundamente todos os aspectos do ordenamento jurídico. Neste sentido, parece legítimo falar de Poder jurisdicional no sentido pleno da palavra, ao mesmo título em que se fala de Poder Legislativo ou de Poder governamental" (Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, p. 339).
Finalmente, as considerações de MARTIN OVIEDO: "O juiz, os tribunais, alcançaram assim, em nossos dias, um lugar-chave. Nisso andou implícita uma determinada concepção política do Estado de Direito, de modo que este, ainda que com todas as limitações que fora necessário estabelecer, se convertesse no ‘governo dos juízes’, tal como havia descrito e desejado, mais do que predito, Lambert. Quaisquer que sejam os problemas de índole política e constitucional que este novo ponto de vista acarrete, sobretudo no que se refere ao controle jurisdicional das leis, o certo é que a doutrina tomou com firmeza certos rumos em que o centro do sistema jurídico vem a ser desempenhado pela atividade judicial" (Formación y aplicación del derecho, p. 141/142).
6.2. Recursos hermenêuticos
SANTIAGO NINO mostrou os inúmeros recursos, canalizados pela dogmática, que facilitam, sem maiores transtornos, a contínua adaptação das leis às novas tendências e aspirações ético-sociais. Explica TÉRCIO FERRAZ JUNIOR: "Um direito positivado, como é o atual, tende a estreitar, em nome do valor certeza e do predomínio da lei como fonte básica, o campo de atuação do intérprete, dando-lhe poucas condições para recorrer com eficiência a fatores extrapositivos, como os ideais de justiça, o sentimento do eqüitativo, os princípios de Direito Natural etc. Nestes termos, o conceito de lacuna (e os que lhe são aparentados, como interpretação extensiva, conceitos valorativos, normas abertas etc.) confere ao jurista a possibilidade de se valer daqueles fatores extrapositivos como se fossem positivos ou, ao menos, positiváveis. Com isso se regula também o próprio uso da analogia, da indução amplificadora, do tirocínio eqüitativo do juiz, de fórmulas valorativas como "bem comum", "sentido social da lei", da chamada interpretação econômica de fenômenos jurídicos etc." (A ciência do direito, p. 84/85).
Trocando em miúdos, e falando com franqueza, são incertos os limites do que se chamaria interpretação ou criação do direito. Apontam-se alguns critérios, como o do sentido literal possível. Tudo o que o exceder já se encaixa, com mais propriedade, no trabalho de elaboração, construção ou criação jurídica.
Já tivemos inclusive oportunidade de afirmar que, em se aceitando previamente todos esses aparatos, é cômodo bater no peito e apregoar a heresia jurídica de toda e qualquer decisão contra legem.
6.3. Analogia e interpretação extensiva
Teoricamente, é fácil diferenciar analogia de interpretação extensiva. Esta seria permitida, mesmo em direito penal, porque mero resultado de um labor exegético ainda apoiado na lei. A analogia, por seu turno, teria que pressupor encerrado o processo interpretativo. Só se justifica a partir do momento em que nenhuma lei, mesmo encarada a sua elasticidade, abarcaria a hipótese dada. A identidade de certos elementos comuns ensejaria a extensão da lei ao caso em pauta, mas sempre com a ressalva de fazê-lo não mais como conseqüência de atividade interpretativa.
Entretanto, o que é analogia para uns, para outros é interpretação extensiva. Neste último caso não haveria problema de subsumir a hipótese num próprio texto de incriminação penal: o princípio da reserva legal proíbe a analogia, não proíbe a interpretação extensiva.
O que vale é o espírito da lei, e não a sua forma textual. O que vale é o sistema. Convém, em qualquer caso, consultar o fim que lhe é inerente, ou adaptá-la à normal evolução dos fatos sociais. E a letra? Nunca serve para nada? Isto é, o legislador é o eterno incapacitado para a utilização de uma terminologia correta? A interpretação restritiva não seria uma forma de burlar a clareza do texto?
Com todas essas sutilezas, que são apresentadas em linguagem natural, a exigir, portanto, mil explicações distintivas (não raro contraditórias ou inconvincentes), é mais honesto declarar insolúvel o problema e, coerentemente, admitir que em muitos dos pretendidos jogos de interpretação o que ocorre mesmo é uma disfarçada imposição, contra legem, dos valores acatados pelo intérprete.
6.4. Lacuna e ficção
Pondera PAUL FORIERS, ao abordar a questão das lacunas em direito: "Em suma, ou a lacuna é técnica: ausência pura e simples de regulamentação, ou ela é prática: presença de uma norma que o juiz considera, no estado atual de nossas concepções e de nossos costumes, como inadequada, e que ele afasta. Para resolver neste caso a antinomia entre a norma que regulamenta uma matéria e as exigências sociais, o juiz age como se esta regra estivesse revogada, ele cria fictivamente uma lacuna a fim de reencontrar sua liberdade de criar uma norma nova" (Les lacunes du droit, in Le problème des lacunes en droit, p. 23/24).
Eis a opinião de LUIS A. WARAT: "A natureza epistemológica da expressão ‘lacuna da lei’ é para nós a mesma que atribuímos ao abuso do direito; as duas noções cumprem a nosso modo de ver uma idêntica função, ambas devem ser vistas como fachadas de justificação para ocultar o caráter construtivo de certas decisões judiciais e o conflito de sistema de regulação que elas implicam" (Abuso del derecho y lagunas de la ley, p. 97).
Referindo-se à figura da ficção, assim se manifesta CHAÏM PERELMAN: "Algumas vezes, inclusive, para obter um resultado desejado, o juiz será obrigado a recorrer a uma ficção, quer dizer, a uma qualificação contrária aos fatos, mas que é a única técnica de que ele dispõe para chegar ao resultado sem modificar os termos da lei" (Le champ de l’argumentation, p. 128).
Pela ficção se restringe ou se aumenta indevidamente (embora, em regra, com boas intenções) o campo de extensão de uma lei. Ela também ocorre quando se nega, simplesmente, sua aplicação. Ótimo artifício, de acordo com as circunstâncias, é declarar a debilidade da prova produzida.
Um caso típico de falsa qualificação dos fatos ganhou renome internacional: "Mais curioso é o exemplo dos tribunais ingleses que, no começo do século XIX, se viram confrontados com uma lei que qualificava de "grand larceny" e condenava à pena capital todo roubo de um valor igual ou superior a 40 shillings. Durante anos, os roubos, qualquer que fosse sua importância, eram estimados em 39 shillings até o dia em que, em 1808, um roubo de 10 libras, isto é, de 200 shillings, foi qualificado como roubo de 39 shillings. Diante desta ficção flagrante, o Parlamento foi obrigado a modificar a legislação na matéria" (PERELMAN, Chaïm. Droit, morale et philosophie, p. 142).
"Na Bélgica e na França – relata PERELMAN em outra obra – em vários casos de eutanásia, enquanto os fatos eram patentes e não controvertidos, o júri respondeu negativamente à questão: "A acusada é culpada da morte de tal pessoa"? Foi assim que uma mãe de família respeitada, tendo cientemente, com a ajuda de seu médico católico, provocado a morte de seu filho, nascido monstruoso em razão dos efeitos, nefastos mas desconhecidos à época, de uma droga, o softenon, foi declarada não-culpada pelo júri de Liège, enquanto nem a lei francesa nem a lei belga distinguem os casos de eutanásia de um homicídio puro e simples" (Logique juridique - nouvelle rhétorique, p. 63).
Há, em ambos os exemplos, um indiscutível fundo sentimental, em contraste com a brutalidade das soluções legalistas.
No Brasil, porém, e mesmo em Santa Catarina, a ficção no Tribunal de Júri ganha ares de insensatez. É assim que tiros de revólver pelas costas, contra vítima desarmada e desprevenida, já ensejaram o reconhecimento da legítima defesa putativa; e certeiras facadas no coração não foram reputadas causa da morte, nada obstante a opinião categorizada dos peritos oficiais. É possível que a vítima nem tenha morrido...
Os tribunais de júri, aliás, em qualquer parte do mundo, se mostram mais à vontade para uma decisão contra-legem, servindo-se largamente da ficção.
6.5. Antinomia valorativo-normativa
Um modo incisivo de decidir contra a lei é antepor-lhe, abertamente, um preceito geral mais elevado, que anularia sua aplicação. É o caso das antinomias: "Pela criação de uma antinomia entre uma disposição do direito positivo e uma regra de direito não escrita, limita-se o alcance do texto e se cria uma lacuna que o juiz preencherá conforme à regra de direito não escrita" (PERELMAN, Chaïm, ob. cit., p. 143).
Preferimos, neste caso, não falar em ficção jurisprudencial porque o jogo é feito às claras, sem outros subterfúgios. Em sentido amplo, porém, não há mal algum em rotular de ficções judiciais todos os meios utilizados para uma decisão contra legem.
Um detalhe: quando está em jogo a imposição de um comportamento é sempre útil subentender no texto a expressão "podendo e devendo fazê-lo, nas circunstâncias". O legislador, quase sempre, não utiliza ressalvas dessa natureza, e daí o risco de se pensar que o texto deve ser aplicado mecanicamente, como a valer por si só, independentemente das razões que o motivaram. Se as circunstâncias revelam que não havia sentido para o comportamento previsto deve-se considerar que desapareceram os motivos para a apenação correspondente. Isto é, que o dispositivo, simplesmente, não se aplica à hipótese. Neste caso não se está diante de nenhuma criação de antinomia. Foi o processo interpretativo que conduziu à afirmação da ausência de enquadramento.
Assim, por exemplo, quando o Código Penal determina no artigo 121, § 4º, que a pena é aumentada de um terço "se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima", certamente o faz no pressuposto de aumentar a culpabilidade daquele que não age de conformidade com a conduta preconizada. Mas se terceiros se anteciparam ao socorro, já não há mais razão para se continuar exigindo o que, nas circunstâncias, se mostrou impossível, desnecessário ou supérfluo. Desaparece, concomitantemente, o pretendido acréscimo de censurabilidade ético-social. Insistir na apenação só porque, na realidade, a atitude do réu corresponde matematicamente à descrição literal da lei é revelar um diminuto horizonte de raciocínio no que tange aos pressupostos do labor hermenêutico.
Esclarece KARL ENGISCH: "Se se considera o claro ‘teor verbal’ como um limite absoluto da interpretação, já não se trata aqui certamente de interpretação – nem sequer de uma interpretação frouxamente vinculada, enquanto se entenda que esta pressupõe um teor verbal ambíguo (plurissignificativo) e se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente, na direção de um mais distante. Mas as coisas já se apresentam doutra forma se entendermos os conceitos de interpretação ‘restritiva’ e ‘extensiva’ no sentido de que, através destes modos de interpretação, se faz vingar a genuína vontade ou a verdadeira valoração de interesses do legislador" (Introdução ao pensamento jurídico, p. 277).
Procedemos a estas considerações paralelas com o fito exclusivo de sublinhar o caráter diverso da antinomia há pouco referida. Nesta hipótese é o próprio dispositivo de lei que é confrontado com algum princípio extralegal ou supralegal. Trata-se de antinomia valorativo-normativa, pois se dá preferência, pelo contraste, a valores mais altos que estão implícitos no preceito reputado prevalente.
Assim, ao afirmar-se numa decisão – e vimos que isto tem ocorrido, inclusive, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina – que o "pequeno prejuízo" deve ser levado em conta, para tratamento privilegiado, num delito (furto) que só o comporta se a coisa subtraída é de "pequeno valor", já não mais se está, de forma alguma, interpretando o dispositivo correspondente. Foi precisamente a atividade interpretativa que o considerou inadequado para a correta solução da espécie em julgamento. Cotejado com a regra do "pequeno prejuízo", que se reputou bem mais apropriada, sofreu os efeitos de eclipse momentâneo, como se não existisse. Vingou, em seu lugar, norma ou preceito não escrito, indicado como razão de decidir. Desta feita, nada de máscaras ou véus encobridores: decisão abertamente contra legem.
Note-se que até mesmo em relação ao estelionato privilegiado, em que a referência ao pequeno valor do prejuízo é feita pelo próprio legislador, parcela da doutrina e da jurisprudência limita o seu alcance: "(...) a lei tem em vista o prejuízo ao tempo da consumação do tipo penal", sua aleatória reparação "não pode ter força retroativa para desclassificar a infração penal do tipo fundamental para o privilegiado, uma vez que aquele já se encontrava perfeito e acabado quando da consumação" (JESUS, Damásio de, Decisões anotadas no STF em matéria criminal, p. 125 e 123).
Portanto, se o dispositivo legal do estelionato serviu de inspiração para decisões sobre o furto, contrariando norma expressa e específica, nem ao menos se apresenta isento de contestações quanto a seu campo extensional. Mas uma coisa é certa: para o estelionato há o consolo do "sentido literal possível", enquanto para o furto o consolo está na convicção do valor predominante de princípio supra-legal, adaptado às circunstâncias.
6.6. O espírito da lei
É preciso, entretanto, não confundir esse recurso extremo a um princípio não escrito com a indispensável atividade de pesquisa do espírito da lei, da razão que a inspirou, do fim que tem em vista. E como inexistem fórmulas definitivas para o exato equacionamento do problema não há outro jeito senão depender da intuição, da sensibilidade, da fineza de raciocínio e de apreensão, ou o nome que se dê à capacidade interpretativa do juiz em face do caso concreto.
O certo é que o texto (o invólucro, a roupagem verbal) se revela insuficiente, não raro, para abranger o que, nada obstante, se pretendia abrangido. Ou, então, se mostra excessivo em confronto com o objetivo implícito do legislador. A lição é milenar e encontra respaldo na experiência. Não há por que abandoná-la, ainda que persistam as dificuldades – e persistirão eternamente – para o traçado de limites com o trabalho de autônoma criação do direito.
Seria, por exemplo, fruto de imperdoável apego à letra da lei a inclusão de um alfinete comum entre as "coisas" que podem ser objeto da materialidade do furto. Se o legislador, portanto, deixa de fazer ressalvas sobre as coisas que, por sua extrema insignificância econômica, saem do âmbito de incidência do dispositivo (C.P., art. 155), não está por isso negando essa possibilidade. Exagerada e inadmissível a posição dos que veriam nessa delimitação um arbitrário mecanismo de retificação da lei e conseqüente criação judicial do direito. É que essa contribuição do intérprete, sendo prevista e admitida pelo legislador, é apenas reveladora do sentido e alcance da norma.
Só que ninguém é competente para, em teoria, indicar a quantidade mínima de alfinetes para a tipicidade do delito em pauta. Volta-se, com isso, à questão das "zonas" de luminosidade, de penumbra e de obscuridade. É na zona intermediária que ocorrem as verdadeiras dificuldades de hermenêutica, sendo impossível afiançar, com base em critério algum, que na hipótese dada ainda está presente o "espírito" da lei.
Inevitável, pois, na tarefa de interpretação e aplicação do direito, a dose de subjetividade, que se espera prudente, ponderada, razoável, sem que, com isso, se possa pretender resolvido o impasse. Restaria apontar os critérios objetivos de prudência, ponderação e razoabilidade.
Nessa linha de raciocínio, e desde que se voltem os olhos para a realidade dinâmica do direito, impõe-se o reconhecimento de uma efetiva participação normativa do julgador e da importância persuasiva da construção doutrinária dos argumentos de autoridade, aos quais aquele não está imune. Mas, no final de tudo, fundamentais são o selo e o rumo da decisão tomada.