Sumário: 1. 20 anos de Constituição: breve reflexão sobre o sentido da comemoração; 2. O contexto; 3. Concurso público: um dogma insuperável?; 4. Considerações finais
1. 20 anos de Constituição: breve reflexão sobre o sentido da comemoração
Vinte anos se passaram desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. A assertiva chega a ser um lugar comum, certamente, neste ano. A sociedade brasileira, carente de heróis, sempre encontra o que comemorar. Não sem razão o Poder Legislativo no Brasil, em todos os âmbitos da federação, quiçá seja campeão mundial (eis aí a nossa velha necessidade de comemorar recordes) em criação de datas comemorativas 01.
Não se quer afirmar que não haja nada para ser comemorado. São vinte anos de rompimento com uma longa experiência autoritária 02. São vinte anos de democracia. Vinte anos de um texto constitucional que, se tem seus defeitos 03, permitiu a construção de um novo estágio para a comunidade política nacional e, igualmente, para a dogmática jurídica como um todo 04.
Porém, comemorar vinte anos do texto da Constituição Federal de 1988, se tem algum sentido (ao menos) como marco simbólico, tem também certa limitação. Zagrebelsky, logo nas primeiras linhas de seu O Direito Dúctil, faz questão de lembrar que os grandes problemas jurídicos não são tratados na Constituição ou nos códigos. Tampouco neles estão as soluções. Afinal, "os juristas bem sabem que a raiz de suas certezas e crenças comuns, como a de suas dúvidas e polêmicas, está em outro lugar (...). O que conta, em última instância, e do que tudo depende, é a idéia do direito, de Constituição, de código, de lei, de sentença" 05. Dworkin, ao estabelecer a distinção entre conceitos e concepções, sendo aqueles noções jurídicas indeterminadas cujo conteúdo o próprio constituinte deixou a critério das gerações futuras 06, parece insinuar que, diante desta categoria, o texto constitucional assume um papel secundário. De modo um pouco mais radical, Charles y William Beard sustentam que a teoria de que a constituição é um documento escrito é uma ficção legal. "A idéia de que ela pode ser compreendida mediante o estudo de seu texto e a história de seu desenvolvimento no passado é igualmente mística. Uma constituição é o que o governo e o povo, que gravitam nos assuntos públicos, reconhecem e respeitam como tal, o que pensam que é" 07.
Referidas passagens podem fazer emergir a velha distinção entre constituição formal e material. E neste campo, ao que tudo indica, a história não é linear. Os vinte anos do texto constitucional, com suas inúmeras emendas, foram marcados por avanços e retrocessos. Mas os vinte anos da constituição material, da constituição vivida, certamente, estão a apontar que, se o texto é o mesmo, a constituição, em seu conteúdo, certamente não o é.
Há vinte anos não se imaginava que o Judiciário estaria hoje discutindo, a partir daquele texto, aborto de feto anencefálico, pesquisa com células-tronco, propriedade genética, questões de privacidade decorrentes de relações mantidas através da internet. Da mesma forma, há vinte anos, o debate em torno do conteúdo de dignidade humana, direitos fundamentais, princípios fundamentais, relações homoafetivas, união estável, implementação de políticas públicas etc., eram absolutamente diversos. Há vinte, sob uma concepção ainda estreita de separação dos poderes, era inimaginável que, pouco tempo depois, o Brasil poderia estar discutindo ativismo e auto-contenção judicial.
A constituição material, portanto, certamente é outra. Muitas das concepções dos direitos constitucionais, em regra, avançaram. Os problemas avançaram. As respostas, agora, se têm que partir do texto constitucional, isso não se nega, são absolutamente diversas, adaptadas aos novos tempos.
Por isso que a comemoração dos vinte anos da Constituição não pode ser somente a comemoração de vinte anos de um texto. Se fosse isso, haveria, aí, uma prévia concepção positivista de história, onde a Constituição assumiria o papel de uma fundação mítica, como a afirmação da vitória de uma racionalidade em detrimento da irracionalidade da história concreta. A história constitucional se converteria em história da constituição formal, representando uma grande expropriação. Expropriação, na tese de Zagrebelsky, do verdadeiro sujeito constitucional, na medida em que a história constitucional positivista reserva ao poder constituinte o papel de agente central da vida política 08. Uma expropriação do presente e do futuro, eis que situa, esta história, normalmente apenas no passado o momento da grande vitória, dos grandes feitos, dos grandes heróis da democratização 09. A história, nesta linha conservadora, aparece como a legitimação do presente e glorificação do passado. Mas no presente "não somos agentes", "não somos construtores".
É preciso, pois, ao comemorar vinte anos da Constituição de 1988, ter em mente a necessidade de se afirmar um outro tipo de leitura histórica, onde o passado tem seu lugar, mas reconhece, no presente, a verdadeira força legitimadora do vivido e não nega a condição de partícipes aos operadores do direito do quotidiano. Onde o passado tem seu lugar não como uma verdade pré-estabelecida que explica o presente mas, sim, um passado também se manifesta como mais um partícipe que atua nas forças do presente não pelo que representou, como no caso da promulgação da Constituição, há vinte anos, mas pelas ressignificações, reconstruções e atribuições de novos sentidos que hoje dele se faz. Ou seja, o que o passado representa, em sua leitura reconstruída, hoje. Portanto, o que importa não é falar da Constituição vinte anos atrás, mas falar de vinte anos de caminhada, dialeticamente sintetizados no agora. Esta Constituição, então, reitere-se, não tem sua legitimidade fundada no passado e sim nos aportes diários feitos pelos atores jurídicos através de suas petições, textos acadêmicos, sentenças, acórdãos, vivências políticas... Constituição, logo, criada a partir do desenvolvimento das pré-compreensões de uma sociedade aberta de intérpretes, não previamente estabelecidas pelo texto constitucional, mas construídas com muitas idas e vindas, em permanente processo público e aberto de argumentação.
2. O contexto
Com tais premissas a análise do que possa representar esses vinte anos de Constituição de 1988 há de levar em consideração a pré-compreensão dos contextos histórico, social, político, econômico etc., evidentemente, nos quais ela se desenvolveu, mas também do contexto teórico pois é neste campo que estão grande parte das concepções, problemas, questões, elementos de legitimação e condicionantes de respostas que se tem hoje.
Este contexto é marcado por alguns signos: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e constitucionalização.
A despeito de eventuais discussões sobre a existência de um neoconstitucionalismo ou de neoconstitucionalismos 10; a despeito da discussão, aliás, até mesmo sobre a possibilidade de falar-se em neoconstitucionalismo, eis que muitas de suas premissas foram desenvolvidas sob a égide do próprio constitucionalismo; parece legítimo pressupor que, em diversas perspectivas, vive-se, hoje, um estágio teórico e dogmático muito diverso daquele tradicionalmente denominado por "constitucionalismo".
Em breve análise, e aqui tomando como referência alguns parâmetros metodológicos desenvolvidos principalmente Luis Prietro Sanchís 11, Guastini 12, Ferrajoli 13, Pozzollo 14, Figueroa 15 e Ariza 16, dentre outros, é possível afirmar que o constitucionalismo é um complexo momento constitucional marcado por algumas características bastante específicas.
No constitucionalismo, segundo expressão de Luigi Ferrajoli 17, tem-se a emergência do Estado de Direito sob o viés positivista. A referência do constitucionalismo é a constituição formal e o estado de direito em sentido formal, logo, estado de legalidade, ou predomínio do paradigma da legalidade. As constituições deste contexto organizam-se, basicamente, sob uma regulação mais formal, preocupada em estabelecer limites ao poder e definir regras de reconhecimento do sistema (regras primárias). Assim, neste quadro, vê-se os seguintes fenômenos: (i) maior presença da lei em detrimento da Constituição; (ii) maior presença do legislador em detrimento do juiz; (iii) maior participação das regras em detrimento dos princípios; (iv) mais subsunção e menos ponderação; (v) vinculação do Estado à Constituição como "limitação", por decorrência da separação Estado-Sociedade Civil; (vi) maior homogeneidade axiológica dos textos constitucionais e menos pluralismo; (vii) separação entre direito e moral; (viii) ênfase no procedimento e na forma, em detrimento da substância e (ix) eixo teórico fundado na teoria do direito sob perspectiva do positivismo.
No neoconstitucionalismo, por sua vez, tem-se a emergência não mais de um Estado de Direito mas daquilo que se designa como Estado Constitucional fundado em premissas pós-positivistas. A referência do neoconstitucionalismo é a constituição material e o estado de direito substancial, ou predomínio do paradigma constitucional. As constituições deste outro contexto organizam-se, basicamente, sob uma regulação mais material, preocupada em estabelecer a legitimação substancial do direito, das decisões, da política e da comunidade. Assim, neste quadro, vê-se os seguintes fenômenos: (i) maior presença da constituição em detrimento da lei; (ii) maior presença do juiz em detrimento do legislador; (iii) maior participação dos princípios em detrimento das regras; (iv) mais ponderação e menos subsunção; (v) vinculação do Estado à Constituição como "limitação", mas também como "prestação" e legitimação material; (vi) maior heterogeneidade axiológica dos textos constitucionais e, logo, mais pluralismo; (vii) aproximação entre direito e moral; (viii) ênfase na substância, sem contudo abandono da forma, do procedimento e, finalmente, (ix) eixo teórico fundado na teoria da argumentação sob perspectiva do pós-positivismo.
Não se pode negar, obviamente, que a maior parte das premissas referenciais que marcam o neoconstitucionalismo foram construídas dentro do próprio constitucionalismo. A mudança de objeto, por exemplo, através da qual as constituições passaram a albergar mais direitos sociais, prestacionais, e uma maior pluralidade axiológica, deu-se, por certo, ainda no contexto temporal do constitucionalismo. O processo de reaproximação entre direito moral, mormente desencadeado após a crise institucional decorrente dos horrores da Segunda Grande Guerra também apontam que, foi no seio do constitucionalismo que se desenvolveu esta premissa do neoconstitucionalismo. As críticas a um modelo de norma fundado exclusivamente sob a estrutura de regras igualmente foi desencadeada no âmbito do próprio constitucionalismo. São apenas alguns exemplos.
Nada obstante, o fato de praticamente todos os pressupostos do neoconstitucionalismo terem se desenvolvido no quadro do constitucionalismo não significa que, na perspectiva histórica, não se tratam se momentos diferentes. O tempo, aqui, e nem a história, podem ser compreendidos linearmente. Recorde-se, aliás, que praticamente todos os elementos do hoje chamado de "estado moderno", nascido sob configuração absolutista, foram desenvolvidos e consolidados, em momentos diferentes, dentro da própria estrutura e contexto da idade média e da sociedade feudal, somo salienta Perry Anderson 18. Pare este pensador, o Estado Absolutista não representa, exatamente, uma ruptura com as estruturas feudais e medievais e sim um incremento. Mas não por isso afirma-se que o Estado Absolutista seja um fenômeno "feudal". O Estado Absolutista se apresenta como estado moderno, então, não por decorrência de uma ruptura linear, bem marcada, mas pela agregação não necessariamente contínua de diversos elementos que, hoje, afirma-se como tipificadores deste modelo de estado. Inexiste, portanto, no que tange com a construção de dadas instituições históricas, uma certidão de nascimento 19.
Ou seja, tem razão aqueles que afirmam que tudo o que se designa como características tipificadoras do neoconstitucionalismo já haviam sido desenvolvidas, de algum modo, no seio do constitucionalismo. Todavia aquele somente se apresenta como tal, como um novo momento, quando todos os elementos que o caracterizam se agrupam.
O texto da Constituição Federal de 1988 nasce neste instante de transição paradigmática, quando as diversas peças do quebra-cabeça chamado neoconstitucionalismo finalmente se alinham. Logo, a construção material desta constituição vem marcada por problemas, questões e respostas típicas de um quadro pós-positivista, com todas as suas virtudes e defeitos.
Neste aspecto, a se considerar o hoje inevitável processo de constitucionalização lembrado por Guastini 20 e Louis Favoreu 21, tem-se que a nova ordem jurídica nacional vem se construindo, com intensidade ímpar na história constitucional brasileira, sob a regência material da Lei Fundamental compreendida a partir de pressupostos bem delineados. Os condicionantes teóricos e ideológicos do neoconstitucionalismo, do pós-positivismo e da constitucionalização têm marcado, de forma significativa, a compreensão do sentido da Constituição, sua função, seus problemas e as respostas que ela pode dar. Tem-se, agora, respostas que somente são possíveis neste contexto específico. Mas tem-se, também problemas que são típicos deste mesmo contexto.
Com efeito, se por um lado o processo de constitucionalização, de acesso direto à normatividade constitucional, de sobre-interpretação da constituição, representa grande avanço, levado ao extremo ele tem proporcionado um quadro de panconstitucionalismo, ou de ubiqüidade constitucional, como se refere Daniel Sarmento 22. O lado positivo é que a Constituição se "routiniza", para usar expressão de Canotilho 23. A Constituição torna-se parâmetro de legitimação e controle de todos os atos estatais e mesmo da comunidade. A dimensão problemática é que, alcançando, com sua força irradiante, impregnante, todos os campos de relação social, a Constituição também corre o risco de se banalizar, de se deslegitimar, de se tornar uma constituição "big brother" querendo afirmar a democracia em todos os cantos, de negar as idiossincrasias e o pluralismo querendo realizar a isonomia.
Se o predomínio dos princípios em detrimento das regras emergiu como tentativa de se buscar, dentre outros fins, a afirmação da força normativa das novas constituições, dotadas de carga axiológica bem mais elevada em relação às constituições liberais, de se buscar uma solução mais adequada para os hard cases, de reconhecer a inevitável proximidade entre direito e moral para, com isso, demandar-se, em dadas decisões, um ônus argumentativo maior para conferir maior legitimidade ao processo de aplicação do direito, este processo todo, em sua outra face, tem proporcionado também uma fuga da normatividade da Constituição. Os excessos da chamada dogmática constitucional principialista 24, se tem a virtude de fazer com que a constituição se torne o ponto de partida de toda e qualquer interpretação, se tem a virtude de fazer com que os princípios se tornem, na expressão de Bonavides 25, o coração das Constituições, ao tornar tudo uma questão de princípio, torna também tudo, diante da falta de limites, ponderável, relativizável. E, logo, a normatividade da Constituição vai se corroendo mediante atividades hermenêuticas que "forçam" colisões de direitos ou de bens, inclusive regras, legitimando-se, assim, qualquer tipo de decisão, o que não é difícil quando se está diante de uma constituição do tipo compromissória e plural.
Este tipo de análise, levada até as últimas conseqüências, permitira relacionar todos os aspectos tipificadores do neoconstitucionalismo, do pós-positivismo, com todas as mudanças e construções que foram desenvolvidas no direito constitucional brasileiro e em sua práxis desde outubro de 1988.
Não é este, todavia, o intento do presente estudo. A abordagem até agora realizada de forma genérica apenas pretendeu apontar para o fato de que a Constituição Federal de 1988 tem o desenrolar de sua história fundado em inevitáveis paradoxos. Nasce sob o signo de algo que se apresenta como novo, mas desenvolvido em longo processo temporal. Busca afirmar sua força normativa através de procedimento teóricos, argumentativos e metodológicos que, paradoxalmente, podem proporcionar a erosão de sua normatividade. Coloca a principiologia da constituição como núcleo, como ponto de partida, para fazer prevalecer o seu "coração", tornando-se assim vulnerável, banalizada (o coração presente em todos os lugares permite, nesta imagem, que qualquer golpe periférico possa se tornar letal). O processo de constitucionalização, inerente a este "paradigma constitucional", permitindo indiscutíveis avanços, também propicia indubitáveis retrocessos. Isso sem se fazer referência às críticas, nem sempre legítimas mas corretas em certos aspectos, dos perigos de uma subjetivação excessiva do direito, de uma incontrolável moralização da jurisdicidade, de uma fuga da teoria do direito para a teoria da argumentação, da crise da democracia representativa e dos problemas que dizem respeito com a própria controlabilidade e racionalidade das decisões no quadro atualmente vivenciado.
Logo, o processo de constitucionalização desenvolvido ao cruzar as fronteiras da Constituição de 1988 tem sido, sem margem de dúvidas, por vezes confuso. Este processo, ademais, sequer tem sido homogêneo. Basta recordar que alguns ramos do direito estão em fase mais avançada no processo de constitucionalização, tentando trabalhar e extrair conseqüências de todas as potencialidades de se manipular as categorias da dogmática constitucional 26. Outros ramos, mais lentamente, creditam como "vitória" o simples fato de existirem umas poucas normas "infraconstitucionais" na Constituição 27, sem, contudo, extraírem daí maiores conseqüências.
Nas áreas em que se pode notar um diálogo mais intenso entre as categorias constitucionais e infraconstitucionais, nada obstante os avanços, nem sempre as conseqüências são levadas até o fim. É o caso, por exemplo, do Direito Administrativo, onde o processo de constitucionalização caminha com inegável rapidez, mas o diálogo com as categorias constitucionais é ainda incompleto.
Registre-se, a título exemplificativo, o debate em torno da supremacia do interesse público sobre o privado, já travado nos limites de uma compreensão constitucionalizada do direito administrativo, mas na qual este ramo do direito público parece não ter extraído todas as conseqüências da constitucionalização 28. Reconhece-se a constitucionalização para legitimar a atuação administrativa do Poder Público, que deve se fundamentar na realização dos direitos fundamentais; funda-se, na constituição, a tutela do interesse público e tantos outros princípios constitucionais; insiste-se no discurso de sobrevalorização dos princípios constitucionais reitores da Administração Pública. Todavia, neste campo, os princípios ainda são muito tratados como dogmas, como valores insuperáveis, inquestionáveis. Insistem, alguns, mesmo sob o pretexto de falar de um direito administrativo constitucionalizado, em defender um super-princípio da legalidade, suposta pedra-de-toque da Administração Pública. Como se tais espécies de leitura fossem compatíveis com o regime dos princípios desenvolvido no plano da dogmática constitucional. Defende-se que a Administração Pública somente pode se legitimar em torno da realização dos direitos fundamentais, mas não se questiona sobre qual concepção de direitos fundamentais se está falando.
Ou seja, é possível ver avanços. Mas o diálogo há de se intensificar 29. Diálogo, aliás, nem sempre existente, mas sempre necessário. Diálogo, igualmente, que quando existente, nem sempre estabelece falas e argumentos a partir dos mesmos pressupostos. E isto há de ser encarado com naturalidade. A construção histórica dos conceitos e dos institutos jurídicos é, acima de tudo, uma construção, um processo, um dialogar constante. A Constituição, como se demonstrou, não "esta aí", "dada", pronta, acabada. Ela se constrói, ela se legitima, ela se ressignifica diariamente. E neste construir, neste dialogar permanente, por vezes a provocação é essencial. A provocação pode ter o condão de fazer falar aquele que está calado, produzindo, pelo menos, uma ação reflexiva, um pensar.
As idéias que, portanto, agora são propostas, somente têm cabimento neste quadro e contexto histórico extremamente complexo e constituem mais uma provocação buscando o diálogo entre a dogmática e teoria constitucional com o Direito Administrativo. Quer-se apenas mostrar que o diálogo e o processo de constitucionalização devem ser intensificados para que possam produzir conclusões satisfatórias, sejam conclusões favoráveis, reconhecedoras dos avanços da constitucionalização ou conclusões sobre a necessidade eventuais perigos da constitucionalização e necessidade, conseqüentemente, de um incremento de vigilância. Se as conclusões forem neste último sentido, nenhum problema haverá aí. Não há nenhum inconveniente em reconhecer-se que, muitas vezes, um diálogo, conquanto necessário, pode restar infrutífero e não conduzir a qualquer conclusão útil.