A cobrança da dívida ativa tem despertado tanto os estudiosos quanto a sociedade, com oportunas discussões, pois, se, de um lado, a Justiça deve ser ágil, de outro, garantias fundamentais não podem esquecidas. Eis o dilema: segurança para o súdito e agilidade para o Estado.
O Brasil, desde o direito do reino, conheceu a tradicional divisão de poderes do Estado, visto que da harmonia destes exsurgia a garantia dos direitos do cidadão e o meio mais seguro de tornar efetivas as garantias constitucionais, sem embargo de, durante o Império, haver surgido, com D. Pedro I, o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1824, e restaurado por D. Pedro II, em 1841.
Não obstante, a República, modelada no figurino norte-americano, instituiu a Justiça Federal, que absorveu o contencioso administrativo. Esta discriminação de poderes, longe de ser estática e esotérica, é mesclada pela interação e vigilância entre si (Montesquieu).
A América Latina, conquanto tenha concebido um Modelo de Código Tributário, apresenta extrema diversidade em matéria processual fiscal, abeberando-se em fontes diversas do continente europeu, destacando-se a alemã, a italiana e a francesa, e dos EUA (Tax Court). Alguns países adotam o contencioso administrativo com poder jurisdicional.
No Brasil, não há que se falar em contencioso administrativo, com poder jurisdicional, visto que os Conselhos Tributários, nas diversas esferas de poder, não passam de apêndices do Executivo e o princípio constitucional da separação de poderes e da não exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito, proíbe terminantemente a instituição de tribunal administrativo, com poder judicante.
A morosidade da justiça é um problema universal, dado o modo nefasto como é tratado nas variadas Constituições, quebrando-se-lhes a autonomia financeira, com conseqüências danosas.
O remédio sugerido é a previsão constitucional de um órgão especializado do Poder Judiciário. Contudo, não basta essa medida.
No âmbito processual, há que se remendar a lei vigente, sem romper o sistema, mas conciliando-o com a experiência alienígena, adaptada à realidade pátria, sem romper os liames constitucionais e a tradição jurídica, com a realização da penhora administrativa, diferentemente da operada no direito comparado e pretendida por alguns reformadores.
O nobre e operoso Senador, Lúcio Alcântara, honrou-nos, muitíssimo, ao adotar a tese que vimos esposando, há mais de duas décadas, apresentando projeto de lei que institui a penhora administrativa executada por órgão jurídico da Fazenda Pública, que, entretanto, poderá optar por executar a dívida ativa nos moldes da Lei de Execução Fiscal vigente (Cf. Projeto de Lei do Senado Federal 174, de 1996, in Diário do Senado de 8.8.96 - reproduzido abaixo, nesta página).
Esta proposta visa aprimorar a cobrança da dívida ativa, sem destronar os direitos e garantias fundamentais agasalhados pela Lei Maior e pela consciência jurídica universal, conquanto fugindo do figurino tradicional, que autoriza se faça pela própria administração fiscal ativa.
Isto porque a penhora é um ato administrativo e não jurisdicional, segundo a melhor doutrina, não necessitando realizar-se sob as vistas do magistrado, no magistério do Ministro Carlos Mário da Silva Veloso.
Seria, contudo, um contra-senso que o próprio órgão fiscal, que tem a relevante função de autuar, fiscalizar e efetuar o lançamento, também efetivasse a penhora.
Na execução da dívida ativa, a maior parte das execuções exaure-se antes de embargada, isto é, o pagamento dos débitos dá-se antes da penhora e da apresentação dos embargos.
Assim, o Fisco poderá optar por promover a execução, antes do ingresso em Juízo, através da Procuradoria Fiscal, até a penhora, calcada na certidão de dívida ativa, que goza da presunção de legitimidade e auto - executoriedade.
A Lei 6830, de 1980, já disciplina o Processo após a apresentação dos embargos, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Nada impede, porém, que ela o faça, escolhendo a via disciplinada por essa lei.
Ao devedor não se subtrai a via judicial consagrada na Lei Magna, ou seja, não efetuando o pagamento, no prazo legal, após a inscrição do crédito como dívida ativa, por procurador ou advogado do Poder Público, se desejar apresentar os embargos, fa-lo-á, em consonância com o artigo 16 da citada lei, ou valer-se dos demais remédios constitucionais e ações judiciais.
Os embargos serão interpostos, perante o juízo competente para a execução, que requisitará, de oficio, o processo administrativo em que se tiver efetivado a ordem de inscrição e a penhora.
Com isto, o direito brasileiro estará inovando, porque a Fazenda poderá executar o seu próprio ato, realizando a penhora administrativa, efetuando previamente o controle da legalidade prevista na legislação própria, com maior legitimidade e harmonia com os pressupostos constitucionais do que a decretação de indisponibilidade de bens introduzida pela lei cautelar fiscal, proposta, antes ou durante a execução fiscal, de duvidosa constitucionalidade.
O artigo 53 da Lei 8212, de 24.7.91, também, produziu sérios estragos no sistema legal, ao tratar da execução da dívida ativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, em sede imprópria, autorizando o credor a indicar bens à penhora, mandando citar o devedor e tornando, desde logo, indisponíveis os bens do devedor, o que constitui retrocesso imperdoável e violência descabida, merecendo o preceito ser revogado.
Esta figura espúria é realmente danosa e fere, de frente, o Texto Magno, não se comungando com o direito moderno, ao contrário da penhora administrativa, se realizada, por órgão jurídico competente.
Institui a penhora administrativa, por órgão jurídico da Fazenda Pública,
e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Fica instituída a penhora administrativa, executada pelas Procuradorias Fiscais ou da Fazenda Nacional da União, do Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias.
Art. 2º Após a inscrição da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias, pela respectiva Procuradoria ou pelo órgão jurídico competente, estes poderão optar por executar a Dívida nos moldes da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, ou segundo o disposto nesta lei.
Art. 3º Inscrito o crédito tributário ou não - tributário, a respectiva Procuradoria ou órgão jurídico competente notificará o devedor, para pagá-lo no prazo de cinco dias, amigavelmente, sob pena de proceder à penhora de seus bens, tantos quantos bastem para a garantia da dívida, na forma dos arts. 7º, IV, 8º, 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.630, de 1980, no que couber.
Parágrafo único. A penhora será realizada por servidor habilitado, na forma do regulamento.
Art. 4º Em caso de pagamento do crédito para com a Fazenda Pública, a penhora será desfeita, imediatamente, devendo essa tomar providências cabíveis, no prazo impostergável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade de quem der causa à omissão.
Art. 5º Realizada a penhora, o devedor poderá oferecer embargos, na forma da Lei nº 6.830, de 1980, perante o juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, o qual requisitará, de ofício, o processo administrativo em que se tiver efetivado a ordem de inscrição e a respectiva penhora administrativa.
Parágrafo único. A Procuradoria ou o órgão jurídico competente deverá encaminhar ao juiz o referido processo, no prazo de quarenta e oito horas, sob as sanções da lei.
Art. 6º Aplicam-se, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil e da Lei nº 6.830, de 1980.
Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 8º Revogam-se o art. 53 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e as disposições em contrário.
O presente projeto de lei visa o aperfeiçoamento da cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, tanto da União, quanto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim dos respectivos entes autárquicos, sem ferir os direitos fundamentais do cidadão, embora se criem instrumentos eficazes para coibir a evasão fiscal.
Não há dúvida de que o Estado necessita de instrumentos capazes de barrar a desenfreada sonegação e a mais absurda das injustiças praticadas contra o bom contribuinte, que paga em dia seus tributos; sem, entretanto, se esmigalhar o mais sagrado dos direitos fundamentais, consagrado através dos tempos, dos tempos, pelas civilizações modernas: a garantia e a preservação do juiz natural, estatuído em nossa Lei Maior(art. 5º, XXXV) como fundamento da democracia.
Para obviar esses males, a doutrina vem pensando em soluções as mais diversas, destacando-se a introdução do contencioso administrativo, com poder jurisdicional, tal qual existe em diversos países conforme ensinamentos dos Mestres Carlos M. Giuliani Fonrouge e Susana Camila Navarrine (in "Procedimiento Tributário", ed. Depalma, Buenos Aires, 1995) e do Professor Leon Frejda Szklarowsky, Subprocurador - Geral da Fazenda Nacional aposentado(CF. "Execução Fiscal", ed. Ministério da Fazenda, Escola de Administração Fazendária, Brasília, 1984).
O Professor Leon Frejda Szklarowsky, estudando aspectos do Contencioso fiscal e Administrativo no Brasil, enfrenta a questão fisco-contribuinte segundo o axioma garantia e agilidade: segurança para o administrado e presteza para o Estado - Fisco, na cobrança de sua dívida ativa, advogando a instituição da penhora administrativa(cf. "Reforma Tributária", in Arquivos do Ministério da Justiça, ano 39, nº 168, março de 1986, pp.84 a 93), segundo modelo não tradicional, que propõe, e mais consentâneo com a consciência jurídica brasileira.
E, mais recentemente, em seu trabalho "A Justiça Fiscal e a Reforma da Constituição"(in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, Revistas dos tribunais, vol. 10, ano 03, janeiro - março e 1995, pp. 207 a 210) fortalece a tese da penhora administrativa, sem, contudo, fissurar o princípio do juiz natural, nos seguintes termos:
"Penhora Administrativa
No âmbito processual tributário, há que se fazer também um remendo na lei, sem qualquer fissura no sistema, aproveitando a experiência alienígena e adaptando-a à realidade brasileira, sem romper os liames constitucionais e a tradição histórica do País, permitindo-se a realização da penhora administrativa.
A penhora administrativa não configura atividade jurisdicional e, portanto, não necessita realizar-se sob as vistas do juiz como ressalva enfaticamente o Min. Carlos Velloso.
Na execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, a maior parte das execuções fiscais não é embargada, ou seja, o pagamento dos débitos fiscais faz-se antes da penhora e da apresentação dos embargos, segundo estatísticas das Procuradorias Fiscais.
Os embargos, por sua vez, segundo o direito vigente e a melhor doutrina, constituem ação, que, no magistério de Liebman, consubstancia uma ação incidente do executado, vez que o procedimento executório, propriamente dito, não comporta defesa, já que fundado na idéia fundamental de não haver matéria litigiosa a discutir e decidir.
O executado passa ser o autor, e o exeqüente, o réu, a fim de anular ou reduzir a execução ou suprimir ao título sua eficácia executiva, estando os embargos sujeitos aos requisitos da petição inicial.
O devedor exerce verdadeiro direito de ação.
Destarte, pode a lei assentir que, antes do Ingresso em juízo, a Fazenda Pública através do órgão jurídico competente - Procuradoria Fiscal, ou da Fazenda -, promova a execução forçada até a penhora, alicerçada na certidão de dívida ativa, que goza da presunção de legitimidade e auto - executoriedade.
Contrariamente ao que ocorre no Direito Alemão e Espanhol, que conferem à administração fiscal a prerrogativa de promover a execução forçada do crédito tributário, após o lançamento, propomos que aquele encargo caiba ao Procurador - Advogado do Estado ou da Fazenda Pública, após a inscrição do crédito fiscal como dívida ativa, verificados os pressupostos de sua legitimidade e legalidade, sem quaisquer riscos, para o contribuinte, e somente até a penhora.
Esta por ser ato puramente administrativo e não judicial será executada por funcionário credenciado da Procuradoria, sob supervisão do Procurador no Juízo competente para propor execução fiscal e interpor os embargos à execução.
Em caso de embargos à execução requisitará o juiz o processo administrativo respectivo no qual se efetivou a ordem de inscrição como dívida ativa e de penhora
A Lei de Execução Fiscal - Lei nº 6.830, de 22-09-80 - já disciplina o processo após os embargos devendo uma lei própria regular a atividade do procurador e o processo desde a inscrição da dívida ativa até a penhora administrativa, aplicando-se subsidiariamente, o Código de Processo Civil.
Não obstante, a Fazenda poderá optar por cobrar sua dívida através da via de execução consubstancia na Lei nº 6.830, cit., prescindindo da penhora administrativa.
Como se conclui nem a Lei de Execução Fiscal estará afetada nem se furta da Fazenda Pública a faculdade de efetivar a cobrança pela via elegida.
Observe-se que o devedor não fica suprimida a via judicial, expressamente consagrada no inc. XXXV do art. 5º da Lei Maior, como corolário do princípio constitucional expresso no art. 2º harmonia e independência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Com efeito não efetuado o devedor o pagamento após inscrição do crédito como dívida ativa e respectiva penhora administrativa poderá se o desejar embargar a execução fiscal de conformidade com o art. 16 da Lei 6.830, ou ainda valer-se das demais ações judiciais, inclusive de mandato de segurança.
....................................... Assim, o Direito Brasileiro estará inovando porque permitirá à Fazenda Pública executar seu próprio ato administrativo, efetuando a penhora administrativa, pôr autoridade jurídica competente o Procurador Advogado do Poder Público após determinação da inscrição do crédito fiscal como dívida ativa, efetivando previamente, o controle da legalidade prevista na legislação, que abrigou essa atividade exercitada secularmente pelo Procurador da Fazenda, em caráter privativo.
Isso ocorrerá naturalmente sem desmoronar o princípio do juiz natural."
De fato. afigura-se revolucionária e de bom senso a proposta de penhora administrativa, pôr órgão jurídico da Fazenda Pública, desgarrada da administração ativa alicerçada em garantias legais e constitucionais. Daí, o presente de lei que regula a matéria nos arts. 1º a 7º.
Essa penhora administrativa não se opõe aos cânones constitucionais, porque, na verdade, não suprime nem impede o ingresso do devedor perante o Poder Judiciário, Valendo-se da garantia fundamental que lhe oferece o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, com assento no princípio básico da separação dos Poderes, inserto no art. 2º da Carta Nacional.
A penhora, por não ser ato judicial, mas, administrativo, independe de se realizar perante o juízo, mesmo porque não está defeso ao devedor valer-se das demais ações judiciais ou do mandado de segurança, como o faz, ordinariamente.
O projeto de lei, por fim, pretende revogar o art. 53 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991(dispõe sobre a organização da seguridade social e institui o plano de custeio).
Esse dispositivo inovou, sem qualquer propósito, na cobrança tributária da União, estabelecendo que, na execução da dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, o exeqüente, isto é, o credor poderá indicar bens à penhora, que se efetivará concomitantemente à citação do devedor, ficando desde logo indisponíveis, o que caracteriza verdadeiro retrocesso, na opinião da melhor doutrina, e inverte, totalmente, o sistema do Código de Processo Civil e da citada Lei de Execução Fiscal (nº 6.830/80), reforçada, aliás, pela Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992 (institui medida cautelar fiscal, cuja decretação acarreta a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo do crédito tributário ou não - tributário, até o limite da satisfação da obrigação, cf. art.4º).
Impõe-se, pois, a revogação do mencionado art. 53 da Lei nº 8.212, de 1991, por contrariar a lei nacional de execução fiscal, desfigurando, total e inutilmente, o art. 8º da referida Lei nº 6.830, de 1980 - que, adotando sensível evolução doutrinária e jurisprudencial, ampliou, para cinco dias, o prazo dado ao devedor para pagar a dívida ou garantir a execução -, invertendo, desnecessariamente, a prerrogativa de o executado indicar bens à penhora.
Espera-se, portanto, dos ilustres Pares a acolhida e, se possível, o aperfeiçoamento para o presente projeto de lei.
Sala das Sessões, 07 de agosto de 1996. - Senador Lúcio Alcântara.