NOTAS
1 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 594;
2 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 349;
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 248;
4 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol. 2. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 55;
5 Dias alertava, há cinquenta anos, que, nas demandas cujas circunstâncias impediam à vítima de fazer prova dos fatos, o dever de produzir essa prova seria presumido em desfavor do ofensor: "Sem dúvida nenhuma, o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, que é válida tanto para a apuração de culpa como para a verificação da causalidade. À noção de normalidade se juntam, aperfeiçoando a fórmula, as de probabilidade e de verossimilhança que, uma vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das presunções de culpa". (Grifos do autor). (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954, p. 105-106);
6 GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007. cap. XIII, p. 293-312;
7 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 57;
8 "Art. 6º São direitos básicos do consumidor [...] VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências";
9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 915.599/SP. Órgão Julgador: 3. Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU de: 5 set.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 abr.2009;
10 NUNES, Luís Antônio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 782;
11 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível N. 2008.001.23221. Órgão Julgador: 15. Câmara Cível. Relator Desembargador Sérgio Lúcio Cruz. Publicado no DO de: 20 maio.2008. Disponível em: <http://www.tjrj.gov.br>. Acesso em: 02 abr.2009;
12 OLIVEIRA, Valéria Martins. A inversão do ônus da prova como meio facilitador da defesa dos direitos do consumidor. Revista Jurídica Cesumar. Maringá, ano I, n. 1. 2001, p. 379-387. Disponível em: <http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/viewFile/466/238>. Acesso em: 31 mar.2009;
13 NUNES, Luís Antônio Rizzato. Ob. cit., p. 781;
14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 716.386/SP. Órgão Julgador: 4. Turma. Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. Publicado no DJU de: 15 set.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 abr.2009;
15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio... 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 178;
16 São exemplos de regra de inversão "ope legis": a cláusula de consumo contida no artigo 38 do CDC, que confere ao fornecedor o ônus de provar a verdade sobre a informação ou a publicidade do produto ou do serviço; e as cláusulas que estabelecem a inversão do ônus no caso de fato do produto e do serviço, dispostas nos artigos 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC;
17 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 355-358;
18 Art. 14, § 4º, do CDC: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa";
19 FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 130;
20 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 723;
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 422.778/SP. Órgão Julgador: 3. Turma. Relator Ministro Castro Filho. Relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU de: 27 ago.2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 31 mar.2009;
22 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 57-58;
23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 442.854/SP. Órgão Julgador: 3. Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU de: 7 abr.2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 31 mar.2009;
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 598.620/MG. Órgão Julgador: 3. Turma. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Publicado no DJU de: 18 abr.2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 31 mar.2009;
25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit., p. 186-188;
26 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Enunciado N. 91 da Súmula. Disponível em: <http://www.tjrj.gov.br>. Acesso em: 31 mar.2009. No mesmo sentido Mazzilli, para quem a decisão de inverter o ônus probatório deve ser tomada no máximo durante a instrução, uma vez que a prolação da sentença não é o momento adequado porque "as provas já estarão feitas e as partes seriam surpreendidas com a inversão". (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 166);
27 "O melhor momento para essa inversão, sem que cause surpresa para qualquer dos demandantes, é a fase de saneamento do processo, quando já se conhecem as alegações das duas partes e se cristalizaram os pontos controvertidos da demanda. O juiz, ao proferir a decisão saneadora do processo, de ofício ou a requerimento da parte, pode estabelecer que o ônus de comprovar determinado fato relevante do feito, que seria do consumidor, fica atribuído ao fornecedor. Nesse momento, o prejudicado pela decisão concessiva ou indeferitória da inversão poderá interpor agravo de instrumento, bem como estará devidamente alertado a respeito do novo encargo que lhe foi atribuído no processo. [A regra de inversão do ônus da prova do artigo 6º, inciso VIII, do CDC] não pode, porém, converter-se em um ato arbitrário, que sem qualquer advertência prévia, surpreendentemente, estabeleceria uma nova distribuição do encargo probatório apenas para efeito da decisão final". (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Ob. cit., p. 351);
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 881.651/BA. Órgão Julgador: 4. Turma. Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Publicado no DJU de: 21 maio.2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 abr.2009;
29 Artigo 331, § 2º, do CPC: "Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário";
30 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 75;
31 "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa";
32 Na lição de Sarmento, a dignidade da pessoa humana é o paradigma dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico, uma vez que "[...] representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas". (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 85-86);
33 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p. 39-40;
34 Conforme destacou Didier Júnior: "Os direitos fundamentais têm dupla dimensão: a) Subjetiva: de um lado, são direitos subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares; b) Objetiva: traduzem valores básicos e consagrados na ordem jurídica, que devem presidir a interpretação/aplicação de todo ordenamento jurídico, por todos os atores jurídicos. [...] Encarados os princípios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva já mencionada, tiram-se as seguintes consequências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, ‘na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais’". (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 26);
35 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 40-41;
36 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Mundo Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto275.doc>. Acesso em: 05 abr.2009;
37 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32;
38 NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 32;
39 "NULIDADE DO CONTRATO – SIMULAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – INVERSÃO – MOMENTO ADEQUADO – SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE. – A Lei n. 8.078/90 não fixa o momento processual adequado para a possibilidade da inversão do ônus da prova, mas por certo deve ocorrer em fase anterior à sentença definitiva, sob pena de surpreender as partes, caracterizando, dessa forma, flagrante cerceamento do direito de defesa". (MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível N. 2.0000.00.442847-1/000. Órgão Julgador: 6. Câmara Civil. Relator Desembargador Elias Camilo. Publicado no DO de: 03 dez. 2004. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 02 abr.2009);
40 Nery JUnior, Nelson. Ob. cit., p. 137;
41 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 42;
42 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 16;
43 Nery Junior, Nelson. Ob. cit., p. 15;
44 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 16-17;
45 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 125;
46 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 11;
47 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 58;
48 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento N. 599.098.845. Órgão Julgador: 16. Câmara Cível. Relator Desembargador Roberto Expedito da Cunha Madrid. Publicado no DO de: 5 maio.1999. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 02 abr.2009;
49 "Acesso à justiça é a expressão máxima de reivindicação do cidadão pelos seus direitos, resolvendo seus litígios, numa ordem jurídica democrática de direito, cujo lema é a justiça social, onde todos têm o privilégio de reconhecer suas prerrogativas, podendo defendê-las adequadamente de possíveis lesões ou ameaças de lesões". (BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p. 179);
50 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 7;
51 GODINHO, Robson Renault. Ob. cit., 2007, p. 296;
52 GODINHO, Robson Renault. Ob. cit., 2007, p. 297;
53 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 51;
54 Portanova (apud OLIVEIRA) discorre sobre a impossibilidade de se impor surpresas às partes e sobre a importância da ampliação do contraditório caso um fato dessa natureza ocorra no decorrer do processo: "Por princípio, as partes não podem ser surpreendidas por decisão que se apóie numa visão jurídica que não tinham percebido ou tinham considerado sem maior significado. Nesse sentido, mesmo o conhecimento de ofício, pelo juiz, deve ser precedido de prévio conhecimento da parte. Além disso, a parte deve tomar conhecimento de eventual novo rumo que o juízo irá tomar. Aqui dá-se a necessidade do contraditório para a liberdade de escolha do direito pelo juiz consubstanciada no iura novit curia". (Grifos do autor). (Portanova, Rui. Ob. cit., p. 162);
55 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 51;
56 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 56;
57 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit., p. 187;
58 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit.;
59 PORTANOVA, Rui. Ob. cit., p. 130-131;
60 Nesse sentido, a lição de Nunes: "[...] os que entendem que o momento de aplicação da regra de inversão do ônus da prova é o do julgamento da causa, alinham o pensamento com a distribuição do ônus da prova do art. 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no CDC. É que as partes que litigam no processo civil, fora da relação de consumo, têm clareza da distribuição do ônus. Ou, melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemão a quem compete o ônus da produção da prova. [...] É, portanto, distribuição legal do ônus que se faz, sem sombra de dúvida. E, claro, nesse caso não precisa o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção da prova. Ora, não é essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista". (Grifos do autor). (NUNES, Luís Antônio Rizzato. Ob. cit., p. 783-784);
61 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 21;
62 PEIXOTO, Fernando César Borges. Mitigação da reparação integral nas relações consumeristas. Jus Navigandi. Teresina, 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12995>. Acesso em: 28 jun.2009;
63 Segundo o artigo 455 do CPC, não sendo possível concluir a instrução num único dia, o feito poderá prosseguir num outro dia, o qual é perfeitamente aplicável de forma subsidiária aos processos que correm sob a égide da LJE, segundo o seu artigo. Segundo Chimenti, a despeito de não haver previsão expressa, o CPC é aplicável aos processos que tramitam sob o procedimento estabelecido na LJE e na Lei nº 10.259/2001, que regula os Juizados Especiais Federais (LJEF), pois embora não apontem nem mesmo a aplicação supletiva do CPC, com as exceções dos artigos 30 e 51 da LJE, nada impede utilizá-lo por analogia, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº 4.657/1942, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). (CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 8);
64 MAZZILLI, Hugo Nigro. Ob. cit., p. 166;
65 Nesse sentido, Theodoro Júnior (apud ALVIM), para quem a fase probatória forçosamente será reaberta, mesmo que o juiz se convença de que é necessária a inversão após encerrar a instrução, para que o fornecedor se libere do encargo de provar conforme julgar conveniente. (Theodoro Júnior, Humberto. Ob. cit., p. 187);
66 "Nada obstante ainda se percebe, na doutrina, na jurisprudência e na própria legislação, certa resistência à iniciativa probatória do magistrado, fruto de reminiscência histórica de um tempo em que se tinha uma visão eminentemente privatista do direito processual, pode-se dizer que hoje, com o desenvolvimento de uma visão oposta, que enxerga o processo civil sob um ângulo mais publicista, a tendência é de se conferir ao Estado-juiz os mais amplos poderes instrutórios". (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 52);
67 CHIMENTI. Ob. cit., p. 188.
REFERÊNCIAS
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BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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