Como se sabe, a Lei 12.015/2009 alterou, de forma substancial, o Título VI do Código Penal, agora chamado "dos crimes contra a dignidade sexual", ora dando aos crimes nova redação, ora criando novos tipos, ora procedendo a revogações. Antes das reformas de 2005 e 2009, havia crimes que estavam relegados ao esquecimento, pela ínfima incidência de suas ocorrências ou escassa procura às autoridades competentes para investigação. O delito de posse sexual mediante fraude, previsto no artigo 215, era um deles. Em face dos novos contornos dados pela recente lei reformadora, o artigo 215 foi reformulado e passou a se chamar violação sexual mediante fraude, prevendo novas situações que revigorarão os debates em torno da conduta incriminada. O presente texto tem a proposta de analisar os principais aspectos da nova configuração que se apresenta, colocando em discussão, inclusive, polêmica advinda da inclusão de novas elementares.
Originalmente o crime de posse sexual mediante fraude, também conhecido como "estelionato sexual", foi tipificado no artigo 215 do Código Penal como a conduta de: "Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude: Pena - reclusão, de um a três anos". Com a redação dada pela Lei 11.106/2005, excluiu-se do dispositivo apenas o polêmico elemento normativo honesta [01]. De resto, manteve-se, na íntegra, o texto do artigo. A exigência da honestidade, na constituição passada do tipo penal, numa demonstração clara de antiquada tutoria da moral sexual e dos bons costumes, visava à preservação da castidade e da inocência da mulher. Depois da retirada da expressão do texto legal, até a prostituta, antes sem qualquer chance de ser abrangida, passou a ser vítima potencial da conduta prevista no art. 215. Não obstante a supressão do referido "entulho" histórico, a alteração foi pífia, pois não adequou o texto às atuais diretrizes de incriminação de condutas.
Na nova redação dada à norma pela Lei 12.015/2009, foi preferida a terminologia "violação"em lugar de "posse"como a melhor forma de configurar o crime. Ficou o art. 215 do estatuto penal, então, com o seguinte texto: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos".
Na época em que o artigo estava inserido na proteção dos crimes contra os costumes, o bem jurídico primário ou principal do crime era a honra sexual, protegendo-se, secundariamente, a liberdade sexual. Parte da doutrina criticava a falta de aptidão lesiva do crime em face da não exigência de violência ou grave ameaça na ação. Nessa linha: "Como pondera Vera Raposo, é certo que o erro relativo à natureza conjugal da conjunção carnal (...) revela, de certo modo, e de maneira indireta, um certo grau de ofensa ao bem jurídico liberdade sexual. A questão é saber se esta ofensa assume tamanha gravidade que reivindique a tutela penal. A proteção genuína da liberdade sexual, responde a doutrinadora, exige a condenação por práticas sexuais realizadas mediante coação – seja por intermédio de violência, seja por meio de grave ameaça – e não mediante erro" (in SILVA, 2006, p. 142). Com a renomeação do título VI, o foco mudou, pois agora a norma deve ser encarada sob o ponto de vista da dignidade sexual, dentro do contexto do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, protegendo-se a livre manifestação de vontade da vítima.
Na mesma linha do que ocorreu com o crime de estupro, o artigo 215 passou a contemplar tanto o homem como a mulher como sujeitos ativos e passivos, bem como incorporou as elementares de outro delito em seu texto. Nesta sede foi absorvida a infração penal constante no artigo 216, de atentado ao pudor mediante fraude, que pela Lei 11.106/2005 sofrera alteração para prever a conduta de "induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal". Por força do artigo 4º da Lei 12.015/2009, esse artigo foi expressamente revogado. Da mesma forma que não houve descriminalização da conduta antes prevista no artigo 214 (transportada para o art. 213), não foi afetado o conteúdo do art. 216, posto que agora faz parte do 215 (ocorreu o fenômeno da continuidade normativo-típica). A justificativa do Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004, para a mudança foi esta: "o presente projeto sintetiza os arts. 215 e 216 no tipo penal "crime de violação sexual mediante fraude" (novo art. 215), em que há prática com alguém de conjunção carnal ou ato libidinoso, mediante fraude, o que deve salvaguardar a mulher de estigmas atinentes a sua virgindade ou moral".
Sobre o emprego da fraude pelo agente, os parâmetros são os mesmos. Há que se considerar que não é qualquer tipo de engano capaz de tipificar o crime sob comento, é indispensável, segundo Tadeu Antonio Dix Silva (2006, p. 127), o emprego de "estratagemas que tornem insuperável o erro ao qual é levada a vítima, e as circunstâncias devem ser tais que conduzam a mulher [ou o homem] a se enganar sobre a identidade pessoal do agente ou a cerca da legitimidade da conjunção carnal [ou de outro ato libidinoso]" (texto adaptado para conter as atualizações). Nesse ponto reside a principal distinção entre os artigos 213 e 215. Na violação mediante fraude a vontade da vítima não é vencida por violência ou grave ameaça, como no estupro, mas é viciada por engodo. Doutrina e jurisprudência da época da redação antiga se referem como exemplos possíveis do crime nesta modalidade: a substituição de uma pessoa por outra (RJTJESP 11/410); a simulação de tratamento para cura (RT 391/77); trabalhos espirituais (EJSTJ 34/273); quando o agente simula celebração de casamento (RT 410/97); nas hipóteses de casamento por procuração; no caso de aproveitamento pela sonolência da mulher (RTJESP 47/374) etc (in MIRABETE, 2005, p. 1800-1801).
Como se vê, no que se refere ao agir mediante fraude, estão bem assentadas as possíveis hipóteses de incidência. O imbróglio hermenêutico surgirá mesmo com relação à introdução das novas elementares "outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima".
Há uma curiosa tese defendida em artigo publicado neste portal jurídico no sentido de que a antiga alínea c do art. 224, hipótese de violência imprópria em que a vítima "não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência", passou a fazer parte do caput do art. 215, sob o argumento de subsunção nas elementares "outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima" [02]. O preclaro autor do escrito encerra sua interpretação dizendo: "quem agora pratica violação sexual mediante violência imprópria em face de alguém que tenha pelo menos 14 anos de idade ou mais, mentalmente são e que possa oferecer resistência, está sujeito a uma pena de reclusão de dois a seis anos e não mais a pena de seis a dez anos prevista para o crime de estupro do renovado artigo 213, uma vez que, anteriormente à nova lei, a pena de estupro, que permaneceu intacta, era a mesma tanto no caso de violência própria como para as hipóteses de violência imprópria" (in JOVELI, 2009, destaque nosso).
A prevalecer esse entendimento, a parte final do § 1º do art. 217-A perderia sua eficácia, já que ela reproduz exatamente o mesmo conteúdo da antiga alínea c do revogado artigo 224. Há que se definir, então, o alcance das novas elementares introduzidas no caput do art. 215, a fim de que possam coexistir com a mencionada hipótese de estupro de vulnerável.
Em primeiro lugar, anote-se que, assim como em outros crimes, a lei pode estar se valendo da interpretação analógica, primeiro elencando um exemplo de modo de obstrução à livre manifestação de vontade da vítima (a fraude) para, na sequencia, generalizar com a expressão "ou outro meio que impeça ou dificulte...", deixando ao intérprete o encargo da inclusão de circunstâncias que não foram expressas (cf. lição de NUCCI, 2005, p. 499). Por essa ótica, a fraude seria o referencial para a identificação de outras condutas ilícitas cometidas por meios que impeçam ou dificultem a livre manifestação da vontade.
Contudo, os critérios distintivos mais importantes entre o § 1º do art. 217-A e a parte final do art. 215, ao que parece, estão na possibilidade de oferecer resistência e na consensualidade. Segundo Luiz Flávio Gomes (2001, p. 131), há duas formas de se cometer crime de abuso sexual nec voluntarium nec violentum: 1) quando a vítima não resiste nem consente, porque incapacitada de oferecer resistência e 2) quando a vítima consente invalidamente.
Na primeira hipótese, de impossibilidade de oferecer resistência, a vítima, completamente indefesa, está impossibilitada, física ou psiquicamente, de reagir ao abuso, como nos casos de "enfermidades, paralisias, síncopes, desmaios, estados de embriaguês, etc." (cf. MIRABETE, 2005, p. 1866). Decorre de circunstância pessoal do ofendido (ex: ser paralítico) ou de ato provocado por terceiro (ex: narcotizar uma pessoa). Estes eventos, sem sombra de dúvida, encaixam-se na situação prevista na cláusula "não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência" do § 1º do artigo 217-A.
Por outro lado, no segundo caso, a vítima, de certa forma, pode oferecer resistência, mas seu consentimento é considerado inválido, situação que se não estivesse presente transformaria o episódio em fato atípico. Para os efeitos do Código Penal, o consentimento inválido, segundo entendemos, pode ser encarado sob dois prismas: 1) Se decorrente de circunstância pessoal da própria vítima (ex: ser menor de 14 anos), estaria normalmente abarcado pelo artigo 217-A e 2) Se configurado em face de ilusão produzida na mente da pessoa por ato artificioso ou ardiloso de terceiro, existe um vício de consentimento provocado, que poderia se enquadrar na proposição da parte final do artigo 215, desde que tenha o ofendido mais de 14 anos de idade, seja mentalmente são e possa oferecer resistência [03]. Em outras palavras, a aquiescência aqui é inválida porque embasada em falsa percepção da realidade, incutida dolosamente por outrem. Não houvesse sido posta em erro substancial, a vítima certamente não concordaria com o ato sexual. Repise-se que a interpretação analógica está a indicar que o meio usado para tornar inválido o consentimento deve ser análogo ao da fraude.
Note-se, ademais, que, a teor do art. 215, os mecanismos utilizados para obter a relação sexual devem impedir (embaraçar) ou dificultar (complicar) a livre (espontânea) manifestação de vontade, não constituindo fatores que repercutem na anulação da resistência da vítima.
Como se pode perceber, a análise das novas elementares do artigo 215 não é simples e exigirá do operador do direito um exercício hermenêutico que concilie as situações de violência imprópria do artigo 217-A com a da nova previsão da violação sexual mediante fraude. De posse dos subsídios que serão formulados pela doutrina e com o assentamento da jurisprudência, o intérprete terá maior segurança para subsumir os fatos corretamente à norma em questão.
Concluindo, o parágrafo único do mesmo dispositivo, em sua redação anterior, previa modalidade qualificada se o crime fosse praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, apenando-a com reclusão, de dois a seis anos. A maior sanção, sem dúvida, encontrava o mesmo fundamento que originou o crime de sedução e seus predecessores, o controle do status viginitatis do sexo feminino. Em trabalho monográfico, defendíamos a manutenção da qualificadora considerando, apenas e tão somente, a circunstância da menoridade da vítima (sem distinção de sexos), pois neste caso se atenderia a demanda constitucional da proteção integral ao adolescente [04]. O fim da previsão sob análise faz com que a punição do crime praticado contra o menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos seja a mesma da vítima adulta, no que andou mal o legislador [05]. Se a vítima for menor de 14 (catorze) anos, a conduta será a do caput do recém criado art. 217-A (estupro de vulnerável) [06].
Pela reforma, a redação do parágrafo único, de agora em diante, passou a ser, in verbis:"Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa". Optou-se, portanto, nesse particular, pela cumulação da pena privativa de liberdade - de 2 (dois) a 6 (seis) anos [07] - com a pecuniária, como forma de desestimular a prática do delito com o dolo específico de lucro. A vantagem econômica a que se refere o tipo penal, nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 883), é a "resultante em dinheiro ou que possa ser representada, de algum modo, pecuniariamente". No âmbito dos crimes sexuais, mesma sanção qualificada é prevista no § 1º do art. 218-B (Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável) e nos parágrafos 3º dos artigos 231 (tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual) e 231-A (tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual), todos incluídos pela Lei 12.015/2009.
Enfim, relativamente à tipificação passada, muitos defendiam que a conduta da posse sexual mediante fraude não merecia tutela penal, configurando uma impertinência legislativa que devia ser reformulada ou mesmo abolida do ordenamento jurídico pátrio (in ARAÚJO, 2008, p. 54). Porém, como visto, com o advento da Lei 11.015/2009, esta infração penal foi finalmente reconstruída. Constata-se que a honra sexual não é mais vista como bem jurídico, a discriminação contra a mulher foi abolida e a ação ganhou relevância com a introdução das elementares "outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima". As discussões advindas da nova tipificação penal revitalizam o artigo 215, restaurando sua aplicabilidade e interesse doutrinário. Não se sabe ainda como o judiciário vai encarar a norma, se lhe dará alcance amplo ou restritivo. Resta esperar para conferir a repercussão da mudança.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO, Tiago Lustosa Luna de. O(s) novo(s) crime(s) de estupro. Apontamentos sobre as modificações implementadas pela Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2232, 11 ago. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/13307. Acesso em: 14 ago. 2009.
________. Virgindade: um bem jurídico merecedor de tutela penal na atualidade? Aracaju: 2008. 60 p. Monografia (pós-graduação) - UNISUL-IPAN-REDE LFG, 2008.
BIANCHINI, Alice. O bem jurídico protegido os delitos sexuais ou formas de controle da sexualidade. Revista Penal. v. 12, La Ley, em colaboração com as Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha e Pablo de Olavide – Espanha. 2003. Atualizado pela autora em 15.07.2007. Material da 4ª aula da Disciplina Tutela penal dos bens jurídicos individuais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN - REDE LFG.
BRASIL. Lei n° 12.015 de 07 de agosto de 2009. Sítio da Presidência da República. 2009. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/_leis2009.htm >. Acesso em: 10 ago. 2009.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 8.
JOVELI, José Luiz. Breves considerações sobre a noviça Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2233, 12 ago. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/13313. Acesso em: 14 ago. 2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
________. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: RT, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SILVA, Tadeu Antônio Dix. Crimes Sexuais: reflexões sobre a nova Lei 11.106/2005. Leme: J. H. Mizuno, 2006.
Notas
- Segundo acepção tradicional de HUNGRIA (1959, p. 150), por mulher honesta, se entendia: "não somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, é irrepreensível, senão aquela que não rompeu com o minimum de decência exigido pelos bons costumes. Só deixa de ser honesta (sob o prisma jurídico-penal) a mulher francamente desregrada, aquela que, inescrupulosamente, multorum libidini patet, ainda que não tenha descido à condição de autêntica prostituta".
- Assim explana o professor e Delegado José Luiz Joveli (2009): "A novidade é que o artigo 224, que definia a violência presumida, foi revogado pela nova lei. Nesse artigo, mais precisamente em sua alínea "c", presumia-se a violência se a vítima não podia, por qualquer outra causa, oferece resistência. Tratava-se, como se sabe, daquelas situações em que a vítima se encontrava impossibilitada de oferecer resistência, como, por exemplo, enfermidade física grave, embriaguez completa, narcotização etc. Em alguns casos, quando causadas pelo agente do crime sexual, caracterizavam violência imprópria, como, por exemplo, a narcotização. Esse tipo de violência passou agora a ser prevista no caput da nova redação dada ao artigo 215 do CP, que prevê o crime de violação sexual mediante fraude, com pena de reclusão, de dois a seis anos, para o agente que mantém conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com alguém (que tenha pelo menos 14 anos ou mais, sob pena de incidir no novel artigo 217-A, que prevê o estupro de vulnerável, ou seja, menor de catorze anos, sem discernimento ou sem resistência, com pena de reclusão, de oito a quinze anos), mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. A parte final deste artigo contempla, sem dúvida, hipótese de violência imprópria de que tratava a alínea "c" do revogado artigo 224".
- O próprio autor do ensaio alhures mencionado, no fim de sua argumentação, descreve a possibilidade de oferecer resistência, o que, de cara, afastaria a incidência do § 1º do artigo 217-A.
- Na conclusão do referido trabalho foi exposta a seguinte opinião: "Apesar da supressão do crime de sedução sob o argumento de a virgindade da mulher não ser mais um bem jurídico penalmente relevante, foi mantida, em desarmonia com a reforma de 2005, a modalidade qualificada da posse mediante fraude, cujo objeto secundário de tutela reside, exatamente, na proteção da virgindade feminina. Considerando que permanência do tipo penal, como está redigido, não atende à teleologia da proteção dos bens jurídicos, bem como fere a dignidade da mulher, dentre outros valores constitucionais, fica a crítica para que o legislador possa repensar a viabilidade de se manter a norma" (ARAÚJO, 2008, p. 54).
- Vale registrar que em substitutivo apresentado pela Senadora Serys Slhessarenko ao Projeto de Lei original que deu origem à Lei 11.106/2005, a modalidade qualificada do parágrafo único se transfiguraria em dois novos parágrafos, com as seguintes redações: "§1º - Se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (anos): Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos. §2° - Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a pena de multa". A proposta de reformulação de todo o art. 215, na época, foi rejeitada na Câmara dos Deputados. O Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004, que mais tarde se transformou na Lei 12.015/2009, só contemplou a última hipótese, hoje em vigor (v. Projeto de Lei 117/2003 - Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 14 mar. 2008).
- Tratando do artigo 217-A, em artigo sobre o novo crime de estupro, dissemos que: "Para infringir a lei, basta a simples prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso com as vítimas descritas nas hipóteses do caput e § 1º. Por isso, classifica-se como crime de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo autor. Nessa ordem de idéias, a relação sexual pode ser obtida, por exemplo, com violência (real) ou grave ameaça, com consentimento, com fraude, etc. O que importa, para a caracterização do tipo, é a verificação da ocorrência do ato sexual" (in ARAÚJO, 2009).
- Observe-se que a pena do caput em seu mínimo e máximo foi dobrada, ou seja, de "1 (um) a 3 (três) anos" para "2 (dois) a 6 (seis) anos".