1. INTRODUÇÃO
Atualmente, é forte a corrente doutrinária que sustenta a falência da pena privativa de liberdade. A comprovação deste fracasso pode ser obtida tendo em vista os efeitos deletérios produzidos no ambiente carcerário, além de outros tantos fatores negativos.
Partindo-se dos pensamentos erguidos por Erving Goffman, chegar-se-ia à primeira conclusão de que a prisão, identificada como uma instituição total, é um lugar impróprio para se conseguir algum efeito benéfico ao desenvolvimento ou ressocialização do indivíduo.
Nessa esteira, a prisão consiste num sistema social onde predominam as seguintes características: I) o sistema social carcerário é muito rígido, não permitindo uma fuga do preso ao comportamento e usos sociais predominantes neste sistema interno, além da dificuldade em haver mobilização vertical dos papéis exercidos pelos reclusos; II) o recluso sofre enorme influência do sistema social interno desde o momento em que ingressa na instituição (1).
Sendo assim, uma série de fatores, desde a omissão estatal e a tolerância da sociedade quanto à dignidade e respeito ao preso, considerando ainda os efeitos negativos que a prisão produz sobre a pessoa do condenado, culmina inegavelmente na visão pessimista sobre a eficácia da prisão em tempos atuais.
No sentido quase que unânime na doutrina, entende-se que a prisão é uma instituição ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial, que perverte, corrompe, deforma, avilta e embrutece, sendo uma sucursal do inferno, drasticamente lesiva para a dignidade do ser humano, penosa e inutilmente aflitiva, considerada, ainda, verdadeira fábrica de reincidência e indústria do crime (2).
Entretanto, embora se constate essa falência da pena privativa de liberdade, ela ainda é universalmente considerada como resposta penal básica ao delito. A prisão, para muitos, tem sentido no que tange à exclusão forçada do delinqüente do convívio social, de modo que a privação de sua liberdade se identifica como a forma mais eficaz e legítima de punir, não importando a realidade em que se encontra o ambiente carcerário (3).
2. A CRISE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
A partir de uma análise crítica e realista dos presídios brasileiros, o que se percebe é a queda acintosa de um modelo estatal, cuja falência já vem sido admitida há tempo, em virtude de tantas barbáries e mazelas que ainda se fazem presentes no cárcere.
De fato, as penitenciárias no país vêm se tornando cruéis masmorras, onde se encontram presos provisórios misturados com condenados, empilhados num espaço físico mínimo, prevalecendo o mais absoluto caos.
A própria Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal (LEP), em seu item de nº 100, ainda na década de 1980, já declarava a situação absurda de confinamento de grande parte da população carcerária nas cadeias públicas e estabelecimentos similares. Chega até ao ponto de denominar tais lugares como "ambientes de estufa" e "sementeiras de reincidências", onde prisioneiros altamente perigosos convivem em celas superlotadas com criminosos ocasionais e presos provisórios, para os quais o princípio da presunção da inocência é realmente um mito.
Contudo, há uma grande despreocupação e tolerância, tanto do Estado como da sociedade, quanto ao problema carcerário. A omissão estatal em concretizar os dispositivos positivados na LEP, na Carta Magna e em importantes tratados internacionais, aliada ao fato da indiferença predominante na população, se demonstram, assim, como fatores também cruciais para a gravidade da crise.
Impera na sociedade uma tolerância absoluta em relação aos direitos dos presos, mostrando-se indiferente quanto à situação do sistema carcerário. O pensamento que predomina é que aparentemente a sentença condenatória criminal tem também um segundo efeito de retirar a personalidade e a dignidade humana do preso.
Em razão disso, é rotineiro presenciar noticiários e discursos por parte de certos segmentos da sociedade, principalmente após episódios que chocam profundamente as mais sensíveis almas, como o caso do menino João Hélio e da jovem Suzane Richthofen e irmãos Cravinhos (4), com cunho eminentemente agressivo e sensacionalista, onde o mal da comunidade estaria depositado na figura do criminoso, e este deveria ser daquela banido eternamente.
Infelizmente, grande parte da sociedade, amedrontada pelo elevado índice de criminalidade, induz-se com discursos políticos oportunistas e falaciosos, cujo pensamento retrata ideais em tom de clamor da "defesa da sociedade" a qualquer custo. Por isso mesmo é fácil presenciar idéias sobre a implantação da pena de morte no país, ou outras espécies de penas tais como a perpétua ou as cruéis, traduzindo um retrocesso aos tempos remotos da aplicação dos esquartejamentos e mutilações como legítima sanção penal.
É pela defesa desses pensamentos que partem as concepções advindas do Movimento da Lei e da Ordem e do Direito Penal do Inimigo, tendo este último Günter Jakobs como seu principal representante.
Em linhas gerais, o Direito Penal do Inimigo se baseia na visão tida como perigoso inimigo aqueles autores de infrações penais consideradas graves, tais como terroristas, criminosos econômicos, delinqüentes organizados e outros. Suas principais características e fundamentos consistem em retirar desses indivíduos o status de pessoa, devendo ser punidos de acordo com sua periculosidade e sem a incidência dos direitos processuais. Ademais, a tese de Jakobs, quando eleito o inimigo, propugna pelo "aumento desproporcional de penas, pela criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos) e pelo endurecimento sem causa da execução penal" (5).
Também nessa mesma linha se incorpora o discurso dos partidários do Movimento da Lei e da Ordem, salientando que a imposição da pena de morte e de longas penas privativas de liberdade, além do advento de legislações severas, são os únicos meios realmente eficazes para intimidar e neutralizar criminosos e controlar a crescente criminalidade e terrorismo desenfreado, ao mesmo tempo em que se faz justiça aos "homens de bem" (6).
Em documento publicado recentemente pela Organização das Nações Unidas (ONU) sobre a criminalidade no Brasil, ficou constatado que os assassinatos cometidos por esquadrões de morte, por milícias e por policiais são apoiados por uma parte significativa da população brasileira. Ainda de acordo com as conclusões da ONU, os policiais em serviço são responsáveis por uma grande parcela dos homicídios no país, sendo os do Rio de Janeiro responsáveis por quase 18% do número total de mortes na cidade (7).
Por isso mesmo, muita reclamação há tendo como alvo a atitude da polícia, que caminha no sentido contrário às metas ressocializadoras, pois considera o ex-condenado, não raras as vezes, como "legítimo representante do mundo do crime e como tal era tratado" (8).
A esfera pública, por sua vez, não tem conseguido enfrentar efetivamente o problema carcerário, demonstrando enorme dificuldade em implantar na prática as disposições contidas na Lei de Execução Penal e demais legislações sobre o tema. Aliás, muitas vezes é o próprio Estado quem acaba "rasgando" a LEP, gerando verdadeiros monstros nas prisões e retro-alimentando, desse modo, o retorno do preso ao mundo da criminalidade (9).
Quando há tentativa de melhorar a atual situação, então são desenvolvidos apenas contornos temporários para a problemática. Não há uma política prisional séria, engajada com a melhoria das condições deficientes dos estabelecimentos prisionais, tampouco com a ressocialização do recluso.
Por exemplo, em 28 de fevereiro de 2007, os governadores dos quatro estados da Região Sudeste apresentaram ao Congresso Nacional treze propostas para a segurança pública, oriundas das discussões em torno dessa temática logo após a crise de 2006 ocorrida nos estados de São Paulo, do Rio de Janeiro e do Espírito Santo. As propostas se direcionavam a estabelecer maior rigor ao autor de crime hediondo e a certos delitos, através do aumento das penas previstas para os crimes contra a incolumidade pública, para o motim de presos e para o homicídio doloso cometido contra determinadas pessoas, como o policial no exercício da função ou em razão dela.
Decerto, durante o período pós-crise da segurança pública nos mencionados estados da Federação houve mais dezenas de propostas nesse sentido, sendo pertinente mencionar aquelas que almejavam extinguir a progressão de pena para assassinos cruéis; reduzir de forma drástica o número de indultos; limitar ao máximo a permissão às visitas íntimas; e extinguir o limite na aplicação de regime de segurança máxima para presos considerados perigosos (10). Ou seja, nenhuma proposta visando realmente a extinguir ou, ao menos, atenuar eficazmente a problemática em relevo.
Outra questão importante a se ressaltar é que as informações e dados colhidos pelo Estado não traduzem realmente o que acontece nas prisões, seja por serem insuficientes, seja por não apresentar corretamente a realidade, o que acarreta, por conseguinte, a não realização de uma racional e eficaz política criminal.
Mais agravante ainda é a omissão dos órgãos incumbidos de realizar a vistoria dos estabelecimentos prisionais – especificados no art. 61, incisos I a VII, da Lei nº 7.210/1984 –, que, apesar de ser em considerável número, raramente realizam rotineiras inspeções com o intuito de combater as irregularidades, as quais persistem em continuar sem providência alguma.
E essa crise, com todas as deficiências existentes nas penitenciárias e na execução das penas privativas de liberdade, acaba afrontando importantes princípios expressos na Carta Magna, na LEP e nos tratados internacionais em que o Brasil faz parte, em especial ao respeito à integridade física e moral do preso, o que não pode prosperar em hipótese alguma. Assim, a questão da afronta a outros direitos que não correspondentes àqueles retirados pela sentença condenatória é mais um absurdo que se presencia no cotidiano vivenciado nos presídios superlotados e de precárias condições.
Apenas para exemplificar algumas violações a preceitos constitucionais e legais, constata-se que as más condições dos presídios da maioria das grandes cidades do país, de acordo com Celso Delmanto (11), configuram absoluto contraste com as disposições expressas nos arts. 1º, III, e 5º, III, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 7º, caput, e 10, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (PIDCP), e no art. 5º, itens 1 e 3, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), todas referentes à proibição de tratamento cruel, degradante e desumano. Além disso, é corriqueira a ofensa à garantia da separação dos presos provisórios dos condenados definitivos, prevista nos arts. 5º, item 4, da CADH; 10, item 2, a, do PIDCP; e 300, do Código de Processo Penal (CPP).
2.1. PRINCIPAIS PROBLEMAS CONSTATADOS NA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NAS PENITENCIÁRIAS BRASILEIRAS
Dentre as literaturas especializadas no assunto, são constatadas as seguintes deficiências e problemas mais marcantes do sistema penitenciário brasileiro (12):
I)superlotação carcerária;
II)elevado índice de reincidência;
III)condições de vida e de higiene precárias;
IV)negação de acesso à assistência jurídica e de atendimento médico, dentário e psicológico aos reclusos;
V)ambiente propício à violência sexual e física, sendo esta ocorrida tanto entre os próprios detentos quanto entre estes e o pessoal carcerário;
VI)ociosidade ou inatividade forçada;
VII)grande consumo de drogas;
VIII)efeitos sociológicos e psicológicos negativos produzidos pela prisão.
De início, aparece o crônico problema da superlotação carcerária, presença inegável na maioria dos estabelecimentos prisionais do país. Para muitos, a superlotação é tão grave que é reconhecida como uma forma de tortura.
Nesse sentido, Loïc Wacquant analisa de perto a situação caótica que a superlotação ocasiona:
[...] Nos distritos policiais, os detentos, freqüentemente inocentes, são empilhados, meses e até anos a fio em completa ilegalidade, até oito em celas concebidas para uma única pessoa, como na Casa de Detenção de São Paulo, onde são reconhecidos pelo aspecto raquítico e tez amarelada, o que lhes vale o apelido de "amarelos" (13).
Dessa maneira, é inegável que o alto número de condenados, às vezes maior que o dobro da capacidade do presídio, se traduz como o pior problema existente no sistema penitenciário brasileiro, o qual acarreta ainda outros problemas intimamente ligados a essa superlotação, tais como a falta de higiene, a alimentação precária e a violência física e sexual.
Todos esses problemas, além da frágil estrutura física dos espaços carcerários e da disseminação das drogas e dos aparelhos celulares, são realidades facilmente perceptíveis nos presídios das grandes cidades brasileiras, sem mencionar a caótica situação das Delegacias de Polícia.
A difusão da tuberculose e do vírus da Síndrome da Imunodeficiência Humana Adquirida (AIDS) também é constante nas penitenciárias, não havendo sérios trabalhos de controle ou prevenção de tais doenças entre os presos.
As condições de vida e de higiene costumam ser extremamente precárias, com alimentação e fornecimento de água para o consumo de péssima qualidade, falta de espaço, ar e de luz, além de sujeiras e imundices nas celas.
O ócio ou a inatividade forçada entre os condenados é também problemática grave e corriqueira na execução da pena privativa de liberdade nas penitenciárias brasileiras, fato considerado ainda mais grave ao se visualizar a legislação executiva penal e ratificar que o trabalho deveria ser proporcionado ao preso como meio educador e produtivo e de condição de dignidade humana. Por outro lado, quando se constata que existe trabalho, este então é desenvolvido sob condições deficientes, ou é apenas posto à disposição a pouquíssimos indivíduos.
Outro crônico problema é a presença de atos violentos no interior dos estabelecimentos penitenciários, inclusive sob a forma de torturas e assassinatos, seja como meio de se impor a força estatal, seja como forma punitiva em desrespeito ao "código do recluso". Insta consignar que a violência não ocorre somente entre os próprios condenados, mas também entre estes e o pessoal carcerário.
Aliás, mais preocupante ainda é a violência sexual manifestada no interior das prisões, isto porque muito se ignora em tratar a atividade sexual como condição elementar e benéfica à saúde do ser humano, não existindo atenção e cuidado maior para com a mesma. Ocorre que, antes de se pensar em qualquer propósito ressocializador do condenado, deve-se, indubitavelmente, atentar para a repressão do instinto sexual nas penitenciárias, pois esta deforma e desnatura esse instinto considerado fundamental do homem (14).
No que diz respeito ao número alto de reincidentes que passam por uma pena privativa de liberdade, isso só faz reforçar ainda mais a compreensão de que a prisão se reveste como fator criminógeno. De fato, não é demais lembrar que a cadeia fabrica delinqüentes, e grande parte da sociedade, quando os presos retornam finalmente à vida livre, repudia-os e repele-os (15).
Acerca dos problemas psicológicos existentes nas penitenciárias, vale dizer que a prisionalização, segundo Bitencourt (16), é o efeito mais importante que o cárcere produz no recluso. Trata-se de uma espécie de aculturação, de normas ou formas de vida que o interno se adapta, pois não tem alternativa. Normalmente, são formas de vida diametralmente opostas ao sistema de valores arraigado na sociedade externa, as quais tendem a dificultar extremamente o alcance do objetivo ressocializador.
Ainda sobre o fator criminógeno da prisão, cabe analisar o que muitos estudiosos do assunto chamam de "código do recluso", que se trata da elaboração de regras básicas feitas pela própria sociedade carcerária, constituindo "crenças estereotipadas que aprofundam mais o antagonismo com a sociedade livre" (17). Com isso, o condenado acaba aperfeiçoando cada vez mais sua carreira criminosa por meio do profundo contato e das relações com os outros internos, o que proporciona efeitos negativos para a tentativa de reinserção social dos mesmos (18).
Convém ressaltar que a saúde mental daqueles que participam do ambiente carcerário que não os reclusos, tais como agentes penitenciários, médicos, psicólogos, assistentes sociais e pessoal do setor administrativo também é tão perturbada e comprometida como a dos presos. Isto ocorre porque o cárcere, inegavelmente, é uma comunidade de frustrações, que se estende a todos aqueles que dele participam, direta ou indiretamente (19).
Há também a questão indiscutível de que a população carcerária é formada predominantemente por indivíduos advindos das camadas sociais mais baixas, chegando a prisão a ser qualificada como um "verdadeiro campo de concentração para pobres" (20).
Essa triste realidade de encarcerar pessoas dos setores sociais menos favorecidos e de quociente intelectual mais baixo retrata fielmente um outro objetivo pretendido pela sociedade, de uma forma geral, através da pena privativa de liberdade, que é a chamada "justiça seletiva", a qual segrega da comunidade esses indivíduos não adaptados à competição que ela própria impõe (21).
Além disso, a pena de prisão serviria para o propósito de retirar do meio social pessoas tidas como extremamente perigosas, que não pertencem ao padrão de vida do "cidadão de bem" e, assim, são qualificadas como bandidos e indigentes, seja por cometer delito de furto por um pote de manteiga, seja por dormir em praças ou utilizar entorpecentes para sustentar o vício das drogas.
Sendo assim, já se pode verificar o tamanho caos que assola o sistema prisional e, principalmente, a fiel e correta execução da pena privativa de liberdade nas penitenciárias das grandes cidades brasileiras, necessitando, urgentemente, de alternativas e soluções para a presente problemática. Nesse sentido, faz-se importante aqui colacionar julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual se determinou a soltura dos presos de determinado presídio ante as ilegalidades presentes no mesmo:
RHC – EXECUÇÃO PENAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO.
O sistema penitenciário, no campo da experiência, é certo, não traduz, com fidelidade a expressão normativa. Não só no Brasil. Também em outros países. A lei encerra dois propósitos: a) programático; b) pragmático. O primeiro encerra princípios que buscam realização. O segundo disciplina as relações jurídicas no âmbito fático. A LEP programou o estilo de execução. O país, entretanto, não conseguiu esse "desideratum". Há descompasso entre o "dever-ser" e o "ser". As razões do desencontro (acontece também com outras leis) afastam a ilegalidade de modo a determinar a soltura dos internos do presídio (STJ – RHC nº 2.913/PR – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – julgado em 16.11.1993 – Órgão Julgador: Sexta Turma) (22).
3. POSSÍVEIS ALTERNATIVAS E SOLUÇÕES
Por todos esses problemas presentes nas penitenciárias brasileiras, logo se compreende que a busca de soluções para erradicar, ou pelo menos reduzir o caos instalado, vem se tornando a grande missão do Estado e daqueles interessados no assunto.
Durante o Simpósio Internacional sobre Penas Alternativas e Sistema Penitenciário, realizado em São Paulo, no ano de 1997, foi proclamada a "Carta de São Paulo", cujo conteúdo recomenda: que o Direito Penal deve intervir em conformidade com o princípio da mínima intervenção penal; que a pena privativa de liberdade deve ser aplicada apenas aos crimes de maior gravidade; que seja adotada medidas alternativas à prisão, vez que é tendência moderna e mais justa, contribuindo à reinserção social do condenado na comunidade e à paz social (23).
Outro exemplo de proposta de diretrizes, mas agora para orientar a execução penal, foi o projeto lançado pela Assembléia Legislativa do Espírito Santo, em 2006, intitulado "Pacto pela Paz". As conclusões desse projeto foram publicadas em um livro, o qual apresenta estas diretrizes como as principais: otimizar a utilização de recursos públicos; estimular a capacidade empreendedora dos reclusos; fixar prazos para a retirada completa de presos das delegacias; e definir o número máximo de condenados sob a vigilância de cada agente penitenciário (24).
Os Pactos Internacionais, bem como a LEP, são igualmente maravilhosos em seus dispositivos. Contudo, não passam de presunções legais, pois não são cumpridos como efetivamente se pretendia.
Assim, não se pode pretender acabar com todos os problemas surgidos no sistema prisional brasileiro com apenas declarações de comportamentos e condutas que devem seguir os agentes envolvidos neste contexto. É preciso que se tome consciência da importância da resolução racional e efetiva da questão referente aos presos, posto que se refere também à própria sociedade (25).
Ou seja, a busca por soluções somente pode lograr êxito quando o Estado – considerando todos os Poderes e os entes políticos da Federação – acordar para a questão e a sociedade se envolver nesse ideal. Tolerar ou minimizar a questão, delegá-la ou reservá-la aos técnicos, ou, ainda, sustentar o retorno ao retribucionismo puro e absoluto não resolverão de forma alguma a problemática.
Há que se ressaltar outro importante assunto que diz respeito ao constante propósito de reformas de presídios, de construção de novas penitenciárias e de criação de mais vagas para os infratores da lei. Entretanto, essa atitude, sem a racionalização dos custos e da arquitetura penitenciária, tampouco da tomada de consciência pela sociedade e da concretização por parte do Governo das disposições expressas na Constituição Federal, nos tratados internacionais e na LEP, de nada adiantará para a solução da crise em foco.
Maia Neto analisa que o fundamental "não é a construção de mais presídios, mas sim a de usar a prisão ou a pena privativa de liberdade com mais racionalidade, ou seja, como ultima ratio das medidas repressivas estatais" (26).
Nessa linha, muitos autores sustentam que hoje o direito penal deve se balizar sobretudo pelo princípio da mínima intervenção e pelo seu caráter subsidiário, os quais decorrem do superprincípio da dignidade humana.
Compreende-se que a intervenção mínima cuida de determinar aos seus destinatários certos comportamentos imprescindíveis para a justa aplicação do direito: de um lado, ao legislador cabe se abster de incriminar qualquer conduta, isto é, de retirar o caráter de ilícito penal do fato (descriminalização); de outro lado, ao intérprete das normas penais incumbe a função de analisar se determinada situação pode ser resolvida com a atuação de outros ramos da ciência jurídica, como, por exemplo, na esfera cível ou na administrativa (diversificação), e a pena, assim, será evitada o máximo possível, apenas incidindo quando evidentemente se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico (despenalização) (27).
Com o enfoque no pensamento da intervenção mínima, Raúl Cervini elabora pautas operativas de como deveriam ser as interpretações e aplicações do direito penal, sendo estas as mais importantes para a análise em destaque:
I) O juiz deve prescindir da pena ou impô-la abaixo do limite legal quando ela viola o direito à vida ou à dignidade do indivíduo ou se mostra manifestamente excessiva;
II) Devem descriminalizar-se aquelas condutas previstas nos textos penais que aparecem opostas a claros mandatos constitucionais;
III) Deve adequar-se – por via obrigatória – a normativa penal aos textos internacionais incorporados por ratificação ao direito interno;
IV) Deve retirar-se dos textos penais todas as expressões do chamado "direito penal do autor", nas quais a responsabilidade origina-se nas características pessoais do imputado;
V) Deve-se excluir do sistema penal a chamada "criminalidade de bagatela";
VI) Urge descriminalizar as condutas que já não são consideradas indesejáveis;
VII) Devem ser excluídas dos códigos penais as condutas para as quais bastam como meios de controle outros procedimentos menos enérgicos do que as reações penais (28).
João Batista Herkenhoff também destaca a importância da redução drástica do aprisionamento como forma eficaz de diminuição da violência da prisão (29), uma vez constatada a influência negativa desta sobre o recluso.
Ferrajoli, por sua vez, defende que haja o limite máximo – o qual é humanamente tolerável – da pena privativa de liberdade de 10 anos (30), representando, dessa forma, um objetivo de todo modo aceitável no que tange à reforma penal e à superação da prisão como resposta principal para os crimes. Todavia, diz também que o caráter privativo da pena não pode ser alterado, posto que é condição de sua legalidade, determinação e certeza (31).
É fato notório que muitas prisões não são boas e úteis para a finalidade ressocializadora, embora haja algumas piores que outras. No entanto, tendo em vista que a abolição da instituição prisional é uma utopia e longe de se apresentar efetivamente como melhor solução para a problemática, deve-se atentar realmente para a adoção de uma séria política de redução drástica da aplicação da pena de prisão (32).
E nesse ponto aparece como importantes alternativas para a crise a aplicação das medidas não-privativas de liberdade, tais como as penas restritivas de direitos (também denominadas de penas alternativas) dispostas no art. 43 do Código Penal brasileiro (CP), com a redação dada pela Lei nº 9.714/1998 (33).
As vantagens decorrentes da aplicação das penas alternativas, bem como suas desvantagens, foram analisadas detalhadamente por Damásio de Jesus. Claro está que seus pontos positivos superam aqueles negativos, os quais ainda são sustentados por uma pequena parte da doutrina. Sobre as vantagens, cabe relevar que as penas alternativas:
I)evitam a aplicação da pena privativa de liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo;
II)diminuem o custo do sistema repressivo;
III)permitem ao juiz adequar a reprimenda penal à gravidade objetiva do fato e às condições pessoais do preso;
IV)não afastam o condenado do convívio com sua família ou comunidade, tampouco de suas responsabilidades;
V)afastam o preso do contato com outros delinqüentes;
VI)reduzem o número de reincidência (34).
Nesse sentido, compreende-se que a aplicação das penas alternativas representa um grande avanço para diminuir o índice de autores de infrações submetidos à pena privativa de liberdade, e, por via de conseqüência, aos efeitos nefastos que a prisão acarreta ao sujeito.
De acordo com Pierangeli e Zaffaroni, o ideal seria que os códigos utilizassem de uma enorme variedade de penas alternativas ou cumulativas, possibilitando ao juiz criminal eleger a solução mais adequada à realidade de possibilidades (35). Por isso, entende-se que é muito importante a positivação de um rol vasto de penas alternativas à prisão, para que assim se traduza no caso concreto o verdadeiro sentido da justiça.
Damásio de Jesus, analisando as legislações estrangeiras, vislumbra um amplo leque de penas alternativas cominadas nos mais variados ordenamentos jurídicos, sendo estas as que mais se sobressaem: tratamento de choque (probation de choque; sharp short schock), que são penas privativas de liberdade de curta duração (por exemplo, de 5, 10 ou 20 dias de prisão); pedido de desculpas à vítima (por exemplo, em um discurso público de pelo menos um minuto); exílio rural (boot camp), que se trata de isolamento em área rural; manter distância da vítima (espaço determinado pelo juiz); proibição temporária de uso de cartão de crédito; compromisso de manter tranqüilidade e boa conduta; açoite em público ou em lugar fechado; e penas humilhantes, como, por exemplo, levar o ladrão cartaz em via pública que demonstra a confissão do crime (36).
Sendo assim, caso se constate efetivamente que a concretização das disposições contidas na LEP implica um gasto enorme e inviável, então é indiscutível viabilizar recursos para reduzir o número de encarcerados (37). E, seguindo esse pensamento, é que já se pode buscar na aplicação das penas alternativas a solução para a problemática, porém que sejam aplicadas de forma condizente com os direitos fundamentais do indivíduo e com vistas à reprovação e prevenção do crime, bem como, num maior sentido, à ressocialização do autor.
As penas alternativas também seriam eficazes naqueles casos em que não haveria necessidade, pelo próprio modo de vida do autor do crime, em segregá-lo da sociedade e almejar sua reinserção social. Isto porque, um banqueiro, por exemplo, que detém uma boa condição de vida, não necessitaria da privação de liberdade para que a pena produzisse seus efeitos, mas sim o melhor seria compeli-lo a ressarcir o dano causado, além de aplicar-lhe uma multa em seu patamar máximo (art. 60, caput e § 1º, do CP). Além disso, poder-se-ia imaginar que o melhor seria aplicar-lhe uma pena de prestação pecuniária em favor de entidade pública filantrópica (art. 45, § 1º, do CP), ou, ainda, uma pena de perda de bens e valores, na qual o destino dos mesmos será em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 45, § 3º, do CP).
Todavia, a sociedade ainda acredita que essas alternativas à prisão se tratam verdadeiramente de um estímulo à impunidade. E é nessa questão que deve se enfocar os debates sobre a eficácia das penas alternativas, mostrando à opinião pública que tais alternativas consistem num modelo substitutivo de punição, concentrada principalmente na reinserção social do apenado mediante sua não exclusão da comunidade, do seio familiar e das responsabilidades que detém.
Além das penas restritivas de direitos, existem outros substitutivos penais, tais como a suspensão condicional da pena (sursis), prevista nos arts. 77 e seguintes do Código Penal; o livramento condicional, que dispõe os arts. 83 e seguintes do CP; a pena de multa, expressa nos arts. 49 e seguintes do CP; e a suspensão condicional do processo, que está prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais). De fato, todos esses substitutivos penais também apresentam grandes vantagens em relação à pena de prisão, devendo ser igualmente considerados pelos juízes criminais brasileiros.
Já sobre a abolição do direito penal e de suas instituições, apesar de ser um pensamento utópico, para os abolicionistas, a batalha pela eliminação da pena privativa de liberdade não se trata de uma utopia. A insatisfação que a cultura jurídica vem manifestando sobre esse tipo de pena, a qual vai se tornando cada dia mais obsoleta por todas as características negativas já expostas, é um demonstrativo claro da luta pelo fim do sistema penal como resposta para os delitos.
Contribuindo para o fortalecimento da presença do princípio da intervenção mínima cada vez mais marcante no direito penal, Eugenio Raúl Zaffaroni entende que o direito penal mínimo já se apresenta como passagem ou trânsito para o abolicionismo (38).
O abolicionismo, portanto, se trata de uma grande corrente de propostas político-criminais, no sentido de negar a legitimidade do atual sistema penal e de qualquer outro tipo de sistema penal formal e abstrato que possa advir como solução das avenças. Por isso mesmo, tal movimento postula "a abolição radical dos sistemas penais e a solução dos conflitos por instâncias ou mecanismos informais" (39).
De qualquer forma, pretender a abolição imediata e radical do direito penal como um todo é uma tarefa atualmente longe de ser alcançada. Entretanto, o pensamento no sentido de adotar o critério de eliminação da pena privativa de liberdade até seis meses de condenação (40) e a utilização cada vez em menor escala da prisão, de acordo com as metas traçadas pelas "Regras de Tóquio", já são claras visualizações de tendências dos adeptos da abolição do direito penal. Percebe-se, assim, que, no fundo, os abolicionistas não querem uma abolição imediata do direito penal, mas sim que sejam realizadas certas medidas de contenção, tal como a aplicação da pena de prisão somente em ultima ratio (41).
Observação interessante também a tecer é a respeito de alguma parte doutrinária, embora minoritária, defender a aplicação de penas cruéis e desumanas, bem como da pena capital. Araujo Junior, em sua obra, faz citação de autor que clama pela exigência da pena de morte como resposta aos delitos, revelando-se como um remédio social urgente (42).
Os ideais iluministas de afirmação da pena como necessária e mínima dentre as possíveis, inspirando diplomas legais naquela época positivados, é um pensamento profundamente revolucionário e moderno. E, nessa mesma linha, devem seguir as atuais cartas constitucionais, não devendo mais prosperar as penas de morte e cruéis sob hipótese alguma.
Aliás, se fosse com a severidade das penas que se erradicaria a criminalidade, então bastaria estabelecer a pena de morte, tal como propõe Augusto Barreto, que os delitos desapareciam com a só ameaça de sua aplicação (43).
No que tange à atividade do magistrado no caso concreto, isto é, quando do momento de aplicar a pena ao acusado, deve-se ter sempre em mente os propósitos que a pena possui no sistema penal brasileiro. Ou seja, a pena deve ser suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime (art. 59, CP), e nesse sentido o juiz deve se pautar, sem se olvidar, em nenhum momento, dos importantes princípios adotados, explícita ou implicitamente, pelo legislador pátrio, tais como o da humanidade das penas e o da dignidade da pessoa humana.
Caminhando nessa linha, a jurisprudência brasileira tem até aceitado que o magistrado possa realizar a dosimetria abaixo da pena mínima legal, consoante principalmente o que rege o princípio da humanidade das penas (44).
Além disso, percebe-se igualmente o fundamental papel que o princípio da insignificância – que está intimamente ligado à intervenção mínima e ao caráter subsidiário do direito penal – tem desempenhado nos diferentes casos apresentados aos intérpretes do direito. De fato, muitas vezes são incriminadas pessoas por condutas que são incapazes de atingir o bem jurídico protegido pela norma penal, o que, indubitavelmente, não pode prosperar, eis que a insignificância da lesão jurídica deve ser considerada atípica. A esse respeito, cabe frisar o disposto no informativo de nº 354 do STF, na parte relativa à decisão em HC nº 84412 MC/SP:
O princípio da insignificância [...] apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se "exponham" a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade (45).
Não se pode esquecer de considerar a questão da terceirização dos presídios como possível alternativa para a crise do sistema penitenciário, cujos argumentos contrários e favoráveis foram analisados por Edmundo Oliveira e Carlos Eduardo Lemos, tendo este último concluído que a terceirização se trata de uma boa maneira de aperfeiçoar o sistema penitenciário brasileiro, mormente em razão da dificuldade do Estado em implantar todos os dispositivos da LEP (46).