SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A inépcia do Código de Processo Civil e a controvérsia como razão para a litispendência – 3. Antecipação da tutela da parcela incontroversa do mérito – 4. O antigo conceito de sentença – 5. A alteração promovida pela Lei. 11.232/2005 no art. 162, §1º do CPC – 6. Impossibilidade de aceitação de sentenças interlocutórias e o conceito de sentença – 7. Considerações finais – 8. Referências bibliográficas.
1. Introdução.
O Código de Processo Civil passou por três significativas reformas nos últimos 15 anos. Cada uma delas foi caracterizada pela presença de um considerável número de leis que promoveram mudanças importantes, quase sempre necessárias e úteis à modernização do processo civil brasileiro.
No entanto, junto com as leis vêm sempre as controvérsias e interpretações das mais variadas. Ao final, geralmente um entendimento acaba consolidado pela jurisprudência, apesar das vozes em contrário.
Uma das grandes polêmicas atuais envolve a alteração da redação do art. 162, §1º do Código de Processo Civil – CPC, que define sentença. Essa modificação, ainda que pequena, pode ter grandes repercussões, dependendo da interpretação dada ao dispositivo, em diversos aspectos do processo civil brasileiro.
Dentre os pontos atingidos, encontra-se o §6º, do art. 273 do Código de Processo Civil, inserido na segunda etapa da reforma processual – pela Lei 10.444/2002 – e que autorizou a antecipação dos efeitos da tutela de parcela incontroversa do mérito.
Em razão disso, esse trabalho propõe-se a fazer um estudo do §6º, do art. 273, do CPC, que ainda suscita as mais diversas questões, e a sua relação com o novo conceito de sentença.
2. A inépcia do Código de Processo Civil e a controvérsia como razão para a litispendência.
Antes da entrada em vigor da Lei 10.444/2002, havia casos em que a jurisdição mostrava-se absolutamente inepta para garantir justiça ao demandante, permitindo que o demandado se valesse do processo para retardar a satisfação de uma pretensão legítima.
Comum era a seguinte situação. X pedia a responsabilização civil de Y, que, em razão de um acidente automobilístico, teria lhe provocado os seguintes danos: danos emergentes no valor de $15.000; lucros cessantes no valor de $8.000; e danos extrapatrimoniais por lesões corporais no valor de $25.000. Y confessava os fatos relativos à sua culpa no acidente, reconhecia o pedido de X com relação aos danos emergentes, mas reconhecia dever apenas $ 2.000 em razão dos lucros cessantes. Y afirmava não ter causado lesões corporais.
Percebe-se, portanto, que não havia nenhuma controvérsia a respeito da obrigação de Y pagar $17.000 a X. O direito de X, aliás, fora reconhecido por Y.
No entanto, inexistia qualquer instrumento processual que autorizasse X a receber, desde logo, o dinheiro a que pacificamente tinha direito. Em outras palavras, na medida em que Y contestara parte das pretensões de X, este não tinha como exigir o pagamento dos $17.000 (danos emergentes + parte dos lucros cessantes) até o proferimento da sentença. A indivisibilidade do mérito não autorizava a cisão do julgamento.
Dessa maneira, ao autor seria imposta a espera de um processo provavelmente longo, passando desnecessariamente pela fase de saneamento e de instrução, para que, ao final, pudesse exigir o pagamento da parcela de sua demanda que já havia sido reconhecida, há tempos, por Y.
A situação apresentada era uma aberração processual. Retardava-se injustificadamente a prestação jurisdicional apenas porque outras questões (absolutamente independentes e autônomas) deveriam ser resolvidas no mesmo processo.
Como bem lembra Rogéria Dotti Doria, "a controvérsia – que nada mais é que a situação decorrente da tomada de posições antagônicas pelas partes a respeito de determinado fato ou assunto" – é que "gera a necessidade de instrução e, consequentemente, de uma maior duração do processo civil". [01]
Partindo desse raciocínio conclui-se que um processo sem controvérsia não deve se prolongar indevidamente, sendo, como observa Marinoni, "injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que não se mostra mais controvertido". [02]
Impor essa espera àquele que o direito protege implica uma afronta à ideia de jurisdição efetiva, promotora da justiça e garantidora dos direitos. [03]
3. Antecipação da tutela da parcela incontroversa do mérito.
Até o ano de 2002, a tutela antecipada era autorizada pelo Código de Processo Civil apenas para os casos em que havia fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou em que ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, caput). A isso se somava a exigência de prova inequívoca ou verossimilhança da alegação.
No entanto, diante do problema retratado no ponto anterior, o legislador inseriu, através da Lei 10.444/2002, uma nova possibilidade de antecipação de tutela. Com a inserção do § 6º ao art. 273 do CPC, passou-se a autorizar a antecipação dos efeitos da tutela relativa à parte incontroversa do mérito. Dispõe o parágrafo: "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".
Voltando ao exemplo dado no ponto anterior, ao juiz permitiu-se antecipar os efeitos da tutela relativa à parte da demanda reconhecida por Y, qual seja $ 17.000, enquanto o processo segue seu curso normal com relação ao restante do mérito.
Por se tratar de uma nova possibilidade de antecipação da tutela, como demonstra a expressão "a tutela antecipada também poderá ser concedida (...)", não se exige, para a aplicação do art. 273, §6º, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 273, caput e incisos.
Em outras palavras, a antecipação da tutela da parcela incontroversa do mérito não exige a existência de perigo de dano irreparável ou abuso do direito de defesa. Também não se proíbe a antecipação quando houver "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado" (art. 273, §2º), pois se trata de parcela incontroversa da demanda.
Deve-se ter em conta, por outro lado, que há antecipação dos efeitos da tutela e não da tutela propriamente dita. Nesse sentido, é perfeitamente possível que haja revogação da antecipação, sendo proferida decisão diversa na sentença, ainda que tal hipótese se mostre improvável de se concretizar.
3.1. Incontrovérsia: revelia, confissão, reconhecimento do pedido e desnecessidade de produção de provas.
O dispositivo em comento fala em incontrovérsia (pedido incontroverso), que quer dizer ausência de divergências, ausência de questões ou, como ensina Cândido Dinamarco, a "ausência de um confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor". [04]
Como se sabe, os pontos são fatos e direitos deduzidos: em síntese, são argumentos. Se uma parte apresenta um argumento e a outra não o rebate, então esse argumento é um ponto pacífico, um ponto incontroverso. Por outro lado, a partir do momento em que a outra parte nega a existência ou a exatidão de um argumento, então o ponto se transforma em questão.
Há mais de uma forma para que um ponto seja pacífico, incontroverso. Por ora, importa a revelia, a confissão e o reconhecimento do pedido.
Confessar é admitir que um fato realmente aconteceu, ou seja, declarar a veracidade de um fato. [05] A confissão se limita ao mundo dos fatos, nunca diz respeito a direitos. Revel é o réu que não contestou. A revelia tem como efeito material a chamada confissão ficta, pela qual serão considerados "verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (art. 319 do CPC), desde que o mérito do processo não diga respeito a direitos indisponíveis ou haja contestação apresentada por um dos litisconsortes (art. 320 e incisos). Reconhecer o pedido, por fim, significa que o demandado reconhece a existência do direito afirmado pelo demandante e aceita os seus efeitos. O reconhecimento, portanto, diz respeito a direitos e, consequentemente, a pretensões. [06] A transação e a desistência do pedido também estão relacionados a pretensões e direitos.
Nem sempre a confissão implicará a procedência do pedido, pois o demandado pode admitir que os fatos realmente aconteceram, mas negar a consequência jurídica apresentada pelo demandante.
Dessa maneira, para antecipar os efeitos da tutela como permitido pelo art. 273, §6º, o magistrado deve levar em consideração se há controvérsia em relação à pretensão do autor e não simplesmente aos fatos. [07]
Por outro lado, o reconhecimento do pedido tem caráter vinculativo muito maior. Para Marinoni, o reconhecimento da procedência do pedido impede o julgamento do mérito, tendo em vista que o réu admite que o autor tem razão. [08] Ainda que essa seja a regra geral, deve-se sempre ter em conta que o processo é público e cabe ao juiz impedir que as partes o usem indevidamente. Dessa maneira, o juiz deve sempre atuar como representante do Estado e condutor do processo.
Deve-se considerar, ainda, englobados no termo incontrovérsia (ainda que não o sejam) os casos em que não há mais provas a serem produzidas. Terminada a instrução de parcela do mérito e pendente a de outra, não há motivos para que o juiz não antecipe os efeitos da tutela pertinente àquela parcela, pronta para julgamento.
No mesmo sentido, Paulo Sant’Anna defende que "se uma parte da demanda estiver suficientemente demonstrada pelas provas já produzidas não há motivos que justifiquem o retardamento de seu julgamento, mesmo que exista outra parte da demanda que ainda necessite instrução probatória". E acrescenta que "é absolutamente possível que um dos pedidos, ou parcela de um único, esteja incontroverso justamente porque já se encontra devidamente comprovado". [09]
Seguindo esse raciocínio, se houver prova inequívoca do direito afirmado pelo autor e que implique uma pretensão legítima, a antecipação também deve ser concedida. De acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "A aplicação da nova regra do CPC 273 § 6.º ocorre não apenas quando o réu admite parte do pedido – incontrovérsia absoluta –, mas também quando parte do pedido, embora contestada explicitamente pelo réu, é indiscutível, ou seja, há ‘prova inequívoca da verossimilhança da alegação’ (CPC 273 caput) – incontrovérsia relativa". [10]
3.2. A possibilidade de antecipação da tutela quando se tratar de parcela incontroversa de apenas um pedido.
Como já foi transcrito, o art. 273, §6º do CPC dispõe que a tutela antecipada poderá ser concedida quando "um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso". Perceba-se, portanto, que a redação do dispositivo limita a sua aplicação à existência de pedidos cumulados.
Desse modo, se realizada uma interpretação restritiva do preceito legal, não se autorizaria a antecipação dos efeitos da tutela quando se tratar de apenas um pedido. Nesse sentido, se no exemplo dado anteriormente X tivesse pedido apenas os lucros cessantes, o juiz não poderia antecipar os efeitos da tutela para que Y fosse condenado a pagar os $2.000 que reconheceu dever.
Não pode ser assim. Para Dinamarco, "essa seria uma interpretação muito curta e pouco inteligente do novo dispositivo, insuficiente para extrair dele toda a utilidade possível". [11] Não nos parece que o legislador tenha buscado impedir a antecipação nesses casos, tendo em vista que não há a menor razão para tal restrição. Na pior das hipóteses, deve-se autorizar a antecipação de parcela de pedido único por analogia.
Muito melhor é entender possível a antecipação dos efeitos da tutela quando houver parcela do objeto do processo incontroversa (ou parcela da demanda). [12]
3.3. Antecipação dos efeitos da tutela e não julgamento antecipado de parte do mérito.
Para alguns autores, a hipótese prevista no art. 273, §6º é de julgamento antecipado de parte do mérito e não de antecipação da tutela.
Citem-se, por todos, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:
"A mais importante observação que se deve fazer sobre o §6º do art. 273 diz respeito à sua natureza jurídica: não se trata de tutela antecipada, mas, sim, de resolução parcial da lide (mérito). A topografia do instituto está equivocada".
"Não é antecipação dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da parte da demanda que resta a ser julgada, tornando-se decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado". [13]
Malgrado a envergadura adquirida pela ideia, não há como aceitá-la. Interpretar o art. 273, §6º como hipótese de julgamento antecipado do mérito é, no mínimo, contra legem. O legislador não inseriu o dispositivo no art. 330 do CPC, onde trata do julgamento antecipado da lide, mas no art. 273. O dispositivo é um parágrafo do art. 273, cujo caput refere-se expressa e exclusivamente à antecipação da tutela. Ademais, a redação do parágrafo não deixa dúvidas ao afirmar que "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando (...)".
Como bem afirmou Cândido Dinamarco, o legislador poderia ter ousado mais e ido adiante, autorizando um julgamento antecipado do mérito parcial. [14] Mas não foi. Não se defende aqui que a antecipação da tutela tenha sido a melhor opção. O que não se aceita é que o que está disposto na lei seja simplesmente ignorado, ou pior, rejeitado e, então, doutrinariamente, seja criado um novo dispositivo.
Ademais, a decisão que antecipa a tutela não pode ficar imune pela coisa julgada, pois é interlocutória e o CPC, nos arts. 467 e 468, expressamente limita a coisa julgada material às sentenças (à parte dispositiva das sentenças, para ser mais específico).
Discorda-se, ainda, do argumento que nega a utilidade do dispositivo se não entendido como julgamento antecipado. A utilização do inciso II, do art. 273 para antecipar os efeitos de parcela da demanda era um artifício utilizado para impedir os malefícios da demora da prestação jurisdicional. Não havia abuso do direito de defesa propriamente dito. O legislador trouxe ao Código, então, a possibilidade de se antecipar a tutela com base em parcela incontroversa do mérito.
Há, ainda, quem entenda que o legislador permitiu o julgamento antecipado porque o art. 273, §6º se refere a tutela antecipada, ao contrário do caput do mesmo artigo, que fala em antecipação dos efeitos da tutela.
Todavia, essa interpretação fica inviabilizada pelo termo também. Se não existe nenhuma hipótese de antecipação da tutela no sentido de julgar antecipadamente o mérito, então ao ler "a tutela antecipada também poderá ser concedida (...)" deve-se interpretar como antecipação dos efeitos da tutela nos moldes do art. 273, caput.
Talvez o legislador tenha se deixado influenciar pelo uso corrente da expressão "antecipação da tutela" para designar a antecipação dos efeitos. De qualquer forma, não nos parece que a interpretação pretendida seja possível.
A antecipação prevista no §6º é uma modalidade própria, com cognição exauriente, independente dos requisitos previstos para as outras modalidades do art. 273, mas que continua a ser antecipação dos efeitos da tutela – com a necessidade de ser confirmada por sentença –, não julgamento antecipado do mérito.
3.4. A nova redação do art. 162, §1º e a antecipação da tutela da parcela incontroversa da demanda.
Com a lei 11.232/2005, uma nova linha doutrinária se formou. Afirmam os autores que não há mais antecipação da tutela relativa à parcela incontroversa do mérito, mas sentença parcial.
Defende Eduardo Scarparo que "A partir da reforma do conceito de sentença, as antecipações de tutela concedidas com base no art. 273, §6º, constituirão, indubitavelmente sentença, com chance de imediato cumprimento definitivo". [15] Daniel Mitidiero, no mesmo sentido, afirma que "não há como negar natureza de sentença à decisão que encerra a apreciação jurisdicional de conhecimento no que concerne à parcela incontroversa de um pedido ou que julga um dos pedidos incontroversos formulados em regime de cumulação simples". [16]
Há, ainda, quem defenda a utilização tanto da antecipação da tutela como da sentença parcial, dependendo da situação concreta que se apresenta. Essa é a linha defendida por Bruno Silveira de Oliveira: "Com a distinção aqui proposta – entre antecipação dos efeitos da tutela pretendida em capítulo da demanda (art. 273, §6º) e julgamento antecipado de capítulo da demanda (art. 330) – a espécie de cada pronunciamento fala por si (decisão interlocutória naquele caso e sentença neste), cuidando-se, assim, de eliminar todos os anteriores questionamentos e dúvidas". [17]
Ver-se-á, adiante, até a que ponto a reforma legislativa implicou a modificação do conceito de sentença e a rachadura de diversos institutos do CPC intocados pelo legislador.
4. O antigo conceito de sentença.
Primeiramente, deve-se ter em mente que o conceito de sentença é jurídico-positivo, definido pelo legislador de acordo com os objetivos a serem perseguidos. Varia, portanto, de ordenamento para ordenamento.
O Código de Processo Civil definia sentença como "o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa".
Sentença era, portanto, um ato extintivo, o ato final do magistrado que, necessariamente, encerraria o processo em primeiro grau de jurisdição. Essa extinção poderia ocorrer em razão do julgamento do objeto (mérito) do processo ou em virtude da impossibilidade de conhecer desse objeto. Nessa última hipótese dizia-se que o processo era extinto sem julgamento do mérito, motivo pelo qual esse tipo de sentença se chamava terminativa.
Julgar o mérito implicava um ato final, pelo qual o juiz decidia se o demandante tinha direito à pretensão trazida a juízo. Tendo em vista a própria natureza do ato, não havia mais de uma sentença no mesmo processo.
Perceba-se que a sentença só extinguia o processo em primeiro grau, pois o processo continuaria em segundo grau no caso de apelação. [18] O conceito de sentença sempre foi, portanto, imperfeito, o que nunca causou problemas.
Contrapondo-se à sentença, as decisões interlocutórias eram definidas no art. 162, § 2º, como "o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente". Como demonstra a expressão curso do processo, a decisão interlocutória não extinguia o processo – de acordo com seu próprio nome –, independentemente de ser ou não de mérito.
Para Nelson Nery Jr., o que importava ao Código era o efeito da decisão, independentemente do seu conteúdo. [19] Se extinguia o processo, então era sentença; caso contrário, estar-se-ia diante de uma decisão interlocutória.