Tem sido comum o questionamento das empresas sobre uma possível criação de estabilidade ao empregado portador de necessidades especiais pelo art. 93 da Lei 8.213/91. Os Tribunais, a princípio, não têm reconhecido dita "estabilidade", vacilando se se trata de uma condição de dispensa ou mera infração administrativa.
Há que se observar atentamente o dispositivo invocado da lei 8.213/91, em seu art. 93, § 1º:
Art. 93 [...] § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
É de se entender que, primeiramente, não se trata de estabilidade. Orlando Gomes e Elson Gottschalk [01] já asseveravam que um dos elementos da estabilidade é a supressão do direito incondicionado de rescisão unilateral de um contrato de trabalho pelo empregador. A norma previdenciária parece não suprimir o direito potestativo, mas sim condicioná-lo à contratação de outro portador de deficiência. Ou seja: é possível demitir o portador de deficiência sem motivo, desde que haja contratação de substituto, também portador de deficiência. Essa tem sido a tendência do TST em casos desse tipo. Como exemplo, cite-se o seguinte julgado:
PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. GARANTIA DE EMPREGO.A norma inserta no art. 93 da Lei 8.213/91 permite a demissão de empregado reabilitado, ou de portador de deficiência física, apenas se houver contratação de substituto nas mesmas condições. Assim, não havendo comprovação de que houve contratação de substituto, a determinação de reintegração consubstancia-se em mero restabelecimento do status quo em razão de ato nulo; na hipótese, demissão ilegal. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO.Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as questões relativas à complementação de aposentadoria, na hipótese de a instituição de previdência privada ser criada pelo empregador, pois a complementação de aposentadoria decorre da relação de emprego, independentemente de haver-se transferido a responsabilidade pela complementação dos proventos para entidade diversa. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR - 346/1998-401-04-00.8 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 27/05/2009, 5ª Turma, Data de Publicação: 12/06/2009)
Numa apreciação literal, a norma condiciona a dispensa, realmente, a contratação de outro portador substituto para ocupar o lugar do demitido. Isso é inegável. Assim, conclui-se que se trata de uma "dispensa imotivada condicionada", vantagem pessoal, pois o parágrafo indica que a demissão somente pode ocorrer após a contratação de substituto. Entretanto, o dispositivo coloca em risco a intenção do legislador, na casuística. Por exemplo: se uma Empresa tem o dever de contratar apenas 2 (dois) portadores de deficiência, mas resolve contratar 5 (cinco), ela poderá demitir 3 (três) portadores de deficiência, sem necessidade de contratar substitutos? Certamente, a prevalecer o entendimento totalmente conformado à letra da lei, não poderia. Como se nota, a infeliz redação do dispositivo legal traz consequências sociais indesejadas, porque "obriga" a empresa a contratar sempre o número mínimo de deficientes em seu quadro de empregados; caso a empresa contrate um número superior, poderá ser penalizada pela lei, conjugada com o entendimento do TST. De lege ferenda, seria mais justo que a redação do dispositivo se alterasse, mantendo a condição de substituto portador de deficiência apenas nos casos em que a Empresa fique abaixo do mínimo legal permitido, por exemplo.
Assim, do ponto de vista literal, não se concorda com a justificativa apresentada pela posição majoritária dos Tribunais, porque a norma previdenciária cria, claramente, uma vantagem pessoal ao portador de deficiência ao condicionar sua demissão à contratação de substituto. Nos termos da lei, a demissão do profissional portador de deficiência somente poderia ser procedida se se contratasse outro empregado nas mesmas condições, independentemente de haver portadores de deficiência acima da cota mínima legal.
Porém, do ponto de vista teleológico (que se entende deva ser de maior realce e prevalecer), concorda-se com a jurisprudência, porque, embora este ensaio entenda tratar-se de decisão contra legem, tais julgados visam à eficácia social e ao que deveria ser a verdadeira intenção do legislador: garantir que exista mercado aos profissionais; portanto, garantir que a cota legal seja respeitada. Não é vantagem pessoal, mas de um grupo de profissionais específico.
BIBLIOGRAFIA
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed, Forense: Rio de Janeiro, 1971.
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6 ed. São Paulo : LTr, 2007.
Notas
- GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed, Forense: Rio de Janeiro, 1971, p. 364