RESUMO
A emendatio libelli é um importante mecanismo e tem sua previsão no art. 383 do Código de Processo Penal. Este trabalho, de início, discorre sobre sua hipótese, momento de sua propositura, consequências, inclusive aquelas trazidas pela Lei nº 11.719/08, bem como sua constitucionalidade. Tem o cuidado de distingui-la de um instituto com o qual, por vezes, é confundida, a desclassificação. Entrando no tema prioritário, apresenta-se a redefinição judicial prévia da classificação dos fatos da denúncia ou queixa, a partir do conceito de emendatio libelli. Em seguida, aponta-se o momento ideal de sua propositura, questionando os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que lhe são contrários. Nesse sentido, justifica-se a sua possibilidade diante dos poderes judiciais de condução do processo e da analogia, bem como em face de um elenco de princípios constitucionais e processuais que lhe são favoráveis. Ao final, conclui-se pela possibilidade, ou mesmo necessidade de o magistrado proceder à redefinição judicial prévia em respeito às normas legais e constitucionais.
Palavras-chave: Emendatio libelli, desclassificação, recebimento da denúncia ou queixa, redefinição judicial prévia da classificação dos fatos.
Abstract
The emendatio libelli is an important mechanism as foreseen in Art. 383 of the Criminal Procedure Code. This work, at the onset of legal procedures, is based on the legal assumption, consequence of, and including those brought forward by Law nº 11.719/08, as well as its constitutionality. It has to be carefully distinguishing from established laws with which, at times, it is being confounded and disqualified. Entering into this priority theme, its purpose is the juridical redefinition and classification of facts in the preliminary hearing process, to be taken into consideration through the emendatio libelli concept. Soon after, the ideal moment of a law suit can be pointed out, by questioning the jurisprudence understanding the doctrines which may be contrary to it. In this sense, it justifies to the Judicial Powers the possibilities to conduct the procedure and its analogy, as well as in view of a list of constitutional and procedural principles in favor to it. At the end, it is concluded by the possibility, or even necessity of a judge to proceed to previous judicial redefinition, in respect to the legal and constitutional norms.
Key-words: Emendatio libelli, disqualification, accusation or complaint acknowledgement, judicial redefinition in the classification of facts in a preliminary hearing.
1. INTRODUÇÃO
Sem dúvida, uma das maiores propriedades do Direito é a possibilidade de um único tema receber uma variedade de interpretações. Assim, ao mesmo tempo em que torna fluídas as definições dos institutos jurídicos, densifica-os. Em determinados aspectos, no entanto, é importante a existência de uma certeza sobre o instituto aplicável, ao menos para delimitar sua análise e suas decorrências lógicas ou procedimentais. Para assegurar essa certeza, há a necessidade de uma definição estática da definição jurídica dos fatos tipificados como delituosos imputados ao acusado, réu ou querelado, ao menos no momento da decisão.
A emendatio libelli é um instrumento jurídico extremamente útil. Está prevista no art. 383 do Código de Processo Penal. É definida como o ato judicial, praticado na sentença, pelo qual se atribui definição jurídica diversa da que consta na peça acusatória, denúncia ou queixa, dos fatos nela contidos, mesmo que se deva aplicar pena mais grave.
A respeito da temática, pode-se questionar: Qual seria o momento mais apropriado para essa redefinição jurídica? Haveria vantagens, em termos processuais ou materiais, na aplicação do instituto? Quais seriam os fundamentos dessa medida? Na abordagem do tema, pretende-se responder a essas perguntas e criar as bases para a redefinição judicial prévia da classificação dos fatos da denúncia ou queixa.
2. A EMENDATIO LIBELLI
2.1. CONCEITO E INOVAÇÕES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Emendatio libelli pode ser conceituada como a redefinição judicial da classificação jurídica contida na peça acusatória, denúncia ou queixa. Nesse caso, o juiz analisa os fatos ali descritos e atribui-lhes sua própria definição, de acordo com sua compreensão sobre eles, adequando-os a um tipo penal diverso do inicialmente imputado pelo promotor ou querelante. O instituto não é recente no ordenamento jurídico brasileiro. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941) já o previa com a seguinte redação: "Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".
A recente modificação introduzida pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, adotou a seguinte redação:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
Com essa alteração, ressaltou-se a impossibilidade de modificar a descrição dos fatos descritos na peça acusatória. Além disso, foram inseridos os parágrafos 1º e 2º, que apenas consolidaram na legislação uma prática já adotada pela jurisprudência. Essa sistemática é o padrão das recentes modificações do Direito Processual Penal [01], pois também existe comando similar para as sentenças proferidas no tribunal do júri. Nesse sentido dispõe o art. 492 do CPP:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (...)
§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Essa já era a recomendação da jurisprudência. A título de exemplo, transcrevemos o seguinte julgado do STF:
Uma vez operada a desclassificação do crime, a ponto de implicar o surgimento de quadro revelador da pertinência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, cumpre ao Juízo a diligência no sentido de instar o Ministério Público a pronunciar-se a respeito [02].
Sem dúvida, é pertinente e lógico o fato de a nova redação deixar explícito o entendimento adotado pelos julgadores. Portanto, quando a nova definição jurídica resultar numa infração que permita a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95) ou numa infração de competência (absoluta) de outro juízo, os autos deverão ser encaminhados ao representante do Ministério Público, para que esse proponha a suspensão condicional do processo, ou, se for o caso, ao juízo competente.
2.2. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS E A EMENDATIO LIBELLI
Os princípios jurídicos constitucionais e gerais de Direito permitem uma vasta possibilidade de abordagem, ainda mais com o advento do pós-positivismo, assim conceituado por Luís Roberto Barroso:
O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana [03].
Entretanto, para fins deste trabalho, os princípios são definidos como normas de caráter geral, orientadoras do desenvolvimento e interpretação do direito, possuidores de normatividade. Convém lembrar que, quando inseridos na Constituição do país, possuem hierarquia superior às normas infraconstitucionais, sejam regras (leis) ou princípios meramente processuais.
É clara a relação da emendatio libelli com os princípios expressos nos brocardos latinos jura novit curia (o juiz conhece o direito) e da mihi factum, dabo tibi jus [04] (dá-me o fato, dar-te-ei o direito). Assim, a partir dos fatos narrados na peça acusatória, pressupondo-se que o juiz conheça a lei, é evidente que ele tenha sua concepção jurídica sobre qual dispositivo legal aqueles fatos realmente se subsumem. A teor da própria norma, não importa se a alteração procedida agravará, manterá inalterada ou abrandará a situação do réu. É que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação indicada pelo membro do Ministério Público. Observa-se, nesse sentido, grande sincronia com o princípio da correlação [05] ou demanda, já que busca estabelecer uma correlação entre os fatos narrados na acusação e o resultado da sentença proferida pelo magistrado. A esse respeito, esclarece Eugênio Pacelli de Oliveira:
Tem-se, portanto, que o princípio da correlação entre o pedido e a sentença, absolutória ou condenatória, em sede de processo penal, há de se arrimar na causa petendi, isto é, no caso penal trazido a juízo, consistente na imputação da prática de determinada conduta, comissiva ou omissiva, que configura específica modalidade (tipo) delituosa [06].
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o réu defende-se dos fatos imputados na denúncia ou queixa e não da capitulação inicialmente imputada pelo acusador, seja membro do Ministério Público ou querelante, conforme demonstram os seguintes julgados:
Eventual erro na capitulação legal pode ser corrigido no momento da sentença, ex vi do art. 383 do CPP, sem causar prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, porquanto o réu se defende dos fatos a ele imputados, e não da classificação do crime feita na denúncia [07].
Como o réu deve se defender dos fatos que lhe são imputados, e não do tipo penal mencionado na denúncia, nenhum prejuízo existe ao direito à ampla defesa, inclusive quanto à tipificação do crime, tendo em vista a possibilidade de emendatio ou de mutatio libelli no momento processual oportuno (CPP, artigos 383 e 384) [08].
Isto ocorre porque, "iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte" [09]. No mesmo sentido, mais especificamente no âmbito do direito processual penal, enfatiza Mirabete:
A acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido em que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional (grifo nosso) [10].
Reportando-se à classificação feita pelo representante do Ministério Público na denúncia ou pelo querelante na queixa, Guilherme de Souza Nucci esclarece: "O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento" [11]. Desse elemento – da certeza de que o réu se defende dos fatos narrados na peça acusatória e não da sua capitulação – é fácil compreender o motivo pelo qual a lei considera irrelevante a pena atribuída pelo juiz a partir da nova definição jurídica. Não há prejuízo para a defesa com a emendatio libelli para um crime de pena mais grave, pois desde o início do processo, ela deveria ter se preparado para defender seu constituinte dos fatos narrados e não da capitulação da peça inaugural.
1.3 MOMENTO DA EMENDATIO LIBELLI E SUA PRÁTICA
Com a inserção do instituto da emendatio libelli no ordenamento jurídico pátrio, especificamente no Título XII - Da Sentença do CPP, é senso comum na doutrina que a sentença foi considerada pelo legislador como o momento processual adequado para se proceder à sua propositura. Observam-se, no entanto, muitas dúvidas dos alunos, que estão aprendendo a elaborar uma sentença criminal e, até mesmo, dos novos magistrados, quanto ao adequado emprego da emendatio libelli. Tentando dirimir essas dúvidas, lembramos que os elementos necessários para manejar o instituto são: os fatos tidos como delituosos narrados na denúncia; a capitulação inicialmente dada a esses fatos, também constante na denúncia; a convicção do magistrado a respeito da tipicidade dos fatos narrados. Trata-se, portanto, de uma análise in abstracto, na medida em que o juiz não se utiliza de quaisquer elementos probatórios constantes dos autos.
Assim, a emendatio libelli deve ser realizada na fundamentação ou motivação da sentença criminal, quando vencidas as preliminares eventualmente alegadas pelas partes e antes de iniciar o juízo sobre o mérito. Sendo este o momento de análise da materialidade e da autoria do delito, há a necessidade de já estar definida a classificação correta para os fatos apresentados na acusação. Nesse momento, o juiz motiva a emendatio libelli e, em seguida, começa a analisar a materialidade do delito, com base na nova definição jurídica por ele determinada. Apresentamos, a seguir, um exemplo de emendatio libelli formulada em uma de nossas sentenças:
"Os fatos imputados ao denunciado tiveram, naquela peça, a classificação jurídica de roubo tentado (art. 157, c/c o art. 14, II, ambos do CP). Entendo, entretanto, que o crime de roubo em tese narrado na denúncia consumou-se, pois já está superado em todos os tribunais o antigo entendimento que exigia posse tranquila da res pelo criminoso ou que essa saísse da esfera de vigilância da vítima. De acordo com o entendimento atual, basta a apreensão do bem da vítima pelo malfeitor, após violência ou grave ameaça, para caracterizar a consumação do delito..
Essa corrente é também abraçada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstram os seguintes julgados:
Cabe esclarecer que esta Corte e o Supremo Tribunal adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, no que se refere à consumação do crime de roubo. Basta, portanto, que o bem subtraído passe para o poder do agente, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. (STJ - AgRg no REsp 1035115/RS. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T, julgado em 25/09/2008, DJe 20/10/2008).
Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a prisão do agente, ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de roubo [...] (STF – HC 94406 / SP – 1ª T. Rel. Min. Menezes Direito – Pub. no DJe-167 em 05-09-2008).
O delito em tese narrado na denúncia está na sua modalidade consumada, pois, conforme a peça acusatória, após o exercício da grave ameaça, o acusado recebeu o produto do ilícito, a bicicleta, e iniciou a fuga, sendo preso logo em seguida por terceiras pessoas.
Assim, claramente, por perfeita adequação ao narrado na inicial, com base na jurisprudência pátria, na minha concepção foi narrado um roubo consumado, nos termos do art. 383 do CPP, entendo que os fatos narrados na denúncia, nela capitulados como roubo tentado (art. 157, c/c o art. 14, II, ambos do CP), correspondem ao crime de roubo consumado (art. 157 do CP), pelo que procedo a emendatio libelli (art. 383 do CPP)".
2.4 DISCUSSÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO
Há opiniões respeitáveis que sustentam a inconstitucionalidade do instituto da emendatio libelli, alegando-se que pode gerar prejuízo para a defesa ou, mesmo, a ausência de contraditório. Transcrevem-e, a respeito, entendimentos de alguns doutrinadores:
É inaceitável que a sentença presuma ter o cidadão se defendido do fato descrito na incoativa por apego a axiomas como o que conclama o narra mihi factum, dabo tibi jus, que pode consagrar lesões irremediáveis aos interesses da defesa do acusado, principalmente pela circunstância de que, com as previsões nas leis dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) e dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95), o equívoco do órgão acusador poderá afetar o status libertatis (privando-o da fiança e liberdade provisória) ou inviabilizar a transação penal ou suspensão condicional do processo. Ainda que não seja comum, o risco existe e, se o conserto só é possível na sentença, a espera imposta ao acusado, até o encerramento da instrução, é extremamente injusta e perversa [12].
Mesmo o simples ajustamento da qualificação jurídica da infração penal, em obediência ao princípio juria novit curia, ainda quando a petição inicial acusatória descreva minuciosamente o fato, haverá de ser promovida antes da emissão da sentença, assim como as partes têm de ser provocadas para manifestarem-se sobre circunstâncias que agravam ou diminuam a pena, tornando-se a matéria alvo do debate contraditório, núcleo fundamental da máxima acusatoriedade [13].
Mesmo que a prática forense mostre que as sentenças se utilizam largamente das regras do mihi factum, dabo tibi jus, e também da iura novit curia, deverá ser exaltada a posição do magistrado que, antes da decisão final, abra vistas às partes sobre a norma de direito não debatida pelos litigantes. [...] No Brasil, apesar de não existir lei ordinária que disponha em tal sentido, há a prevalência do art. 5º, LV, da Constituição Federal, a servir de norte para a interpretação das normas de processo [14].
Não concordamos totalmente com os entendimentos transcritos. Com a nova redação do art. 383 do CPP, dada pela Lei nº 11.719/08 e mesmo antes disso, com base nos entendimentos jurisprudenciais já expostos, nunca houve a impossibilidade de proposta de suspensão condicional do processo. Entretanto, muitas dúvidas pairavam em relação à remessa ao Juizado Especial Criminal competente, no qual poderia ser realizada a transação penal.
Também, o princípio do contraditório está assegurado, não por apego a axiomas, mas pela certeza de que o réu exerce o contraditório em relação aos fatos que lhe são imputados e não à capitulação da acusação. Pelo contrário, a possibilidade de alteração na classificação do crime permite que a análise judicial da acusação seja feita de uma forma integral, com ambos os elementos da acusação (fatos tidos por delituosos e classificação destes) ajustados ao que deve preponderar, ou seja, aos fatos.
Admitimos, no entanto, que, em alguns casos, a emendatio libelli, pode causar prejuízo à defesa. Essa hipótese ocorre especialmente quando o acusado foi submetido a um procedimento que permitia menor oportunidade de defesa do que o procedimento que seria cabível ao crime da nova classificação jurídica dada pelo juiz. Assim, por exemplo, há inegável prejuízo se o réu foi submetido ao procedimento sumário, quando o processo deveria ter seguido o rito ordinário. Esse prejuízo acontece em razão da nova classificação judicial, tanto por conta da possibilidade de arrolar um número menor de testemunhas [15], como em razão da possibilidade de requerer diligências cuja necessidade decorra da instrução criminal.
É também possível haver prejuízo para a defesa do réu quando o crime inicialmente imputado, ao contrário da classificação que seria correta, não é afiançável ou permite liberdade provisória. A esse respeito, lembra Denilson Feitosa: "A classificação legal incorreta pode acarretar seriíssimas consequências para o denunciado, como não ter direito à fiança, não poder ser beneficiado de liberdade provisória etc" [16].
É claro que qualquer ofensa ao direito de defesa, ao contraditório e ao devido processo legal procedimental gera inconstitucionalidade. Por isso, quando detectada tal hipótese, deverá o magistrado adaptar o rito para o procedimento correto, assegurando às partes o exercício dos diretos daí decorrentes.
2.5 DISTINÇÕES ENTRE EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI
A emendatio libelli é comumente confundida com a mutatio libelli. Mas isso não é de se estranhar, pois, além dos nomes latinos, os dois institutos estão muito próximos no Código de Processo Penal: o primeiro está previsto no art. 383 e o segundo no art. 384. Porém, as diferenças são evidentes. Para observá-las, basta uma simples leitura do caput do art. 384:
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
Como se vê, a mutatio libelli é diametralmente oposta à emendatio, pois ocorre quando se conclui a instrução, ou seja, após a última produção de prova. Além disso, requer a análise de prova pelo representante do Ministério Público [17], devendo essa prova levar ao reconhecimento de uma elementar não contida na peça acusatória, denúncia ou queixa subsidiária, ensejando, assim, um aditamento dessa. Já a emendatio libelli ocorre na sentença, sem qualquer análise da prova. Nela o juiz aprecia a narrativa dos fatos contida na peça acusatória, sem qualquer vista às partes.
Não obstante as nítidas distinções entre os dois institutos, é possível a ocorrência de confusão, em especial, por ensejarem, eventualmente, o mesmo efeito. Assim, quando aplicados, podem provocar a suspensão condicional do processo e o deslocamento da competência. Como já exposto, é essa a determinação dos §§ 1º e 2º do art. 383, que tratam da emendatio libelli, e também do § 3º do art. 384, que dispõe sobre a mutatio libelli, ao estabelecer: "Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo".
2.6 DISTINÇÃO ENTRE EMENDATIO LIBELLI E DESCLASSIFICAÇÃO
A desclassificação é um instituto, muitas vezes, confundido com a emendatio libelli, embora o dois institutos possuam várias características que os distinguem. Como já frisamos, pela própria redação da norma legal, não é necessário qualquer elemento alheio à denúncia para que o juiz possa proceder à emendatio libelli. Para fazê-lo, o magistrado apenas lerá os fatos narrados na denúncia e, com base no seu livre e motivado convencimento, atribui-lhes a capitulação legal que entender apropriada.
De forma diversa, a desclassificação exige uma análise meritória das provas, quando o juiz não encontrar qualquer elementar do crime e, com isso, subsiste algum outro crime. Por exemplo, ao não se encontrar prova da elementar "violência" no roubo, subsiste o crime de furto. Ou, quando não se encontrar prova da circunstância de estar o assaltante armado, pode o juiz desclassificar o crime do § 2º, I, do art. 157 do CP para o caput do mesmo artigo, passando da forma majorada para a forma simples. Doutrinadores consagrados entendem no mesmo sentido que sugerimos:
DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIME. Direito processual penal. Conclusão a que chega o órgão judicante de ter sido outro o delito perpetrado pelo acusado e não o indicado na denúncia. Por exemplo, a desclassificação do homicídio doloso para homicídio culposo [18].
Por exemplo: a desclassificação de homicídio para lesão corporal; de furto qualificado para furto simples etc. [19].
Doutrina e jurisprudência já verificaram que, algumas vezes, a ausência de algumas elementares do delito pode aumentar o gravame sobre o agente. É o caso, por exemplo, de não estar provado o estado puerperal no crime de infanticídio, denominando essa hipótese de reclassificação. Assim, após análise das provas, desclassificar seria tipificar a conduta encontrada com um delito menos gravoso e reclassificar para uma forma de mesma ou de maior gravidade.
É claro que a desclassificação também pode gerar direitos muito similares aos previstos no art. 383 do CPP, a exemplo da suspensão condicional do processo, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais, estando a matéria sumulada: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva" (Súmula nº 337 do STJ).
A correção da acusação contida na denúncia ou queixa é uma fase preparatória para a apreciação do mérito, imediatamente anterior a este, pois, antes de entrar no mérito, o juiz procura sanear e definir questão prioritária: qual o crime delineado com os fatos narrados na peça acusatória? Já a desclassificação ou a reclassificação decorrem da própria análise meritória, mais especificamente da concepção judicial sobre a prova carreada aos autos e a presença das circunstâncias elementares que formam o tipo penal.