INTRODUÇÃO
O presente estudo, como se verá, não tem o objetivo de analisar o processo administrativo disciplinar e suas peculiaridades, mas os direitos e garantias individuais que interferem, de forma direta, na instrução processual e na aplicação da sanção ao servidor público. Devendo, para tanto, observar-se que é o processo disciplinar que deve ser orientado e interpretado à luz da Constituição Federal de 1988, e não o inverso.
No entanto, antes é importante delimitar o presente trabalho ao processo disciplinar, seja o processo disciplinar sumário (PDS), seja o processo administrativo disciplinar (PAD), no âmbito do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, introduzido no ordenamento jurídico pela Lei Estadual n. 7.990/2001.
Assim, a Administração Pública tem o dever de apurar condutas incompatíveis praticadas pelos servidores, seja em razão da função ou não. A autoridade responsável tem o dever de instaurar procedimento para apurar a suposta conduta transgressional, sob pena de incorrer este em transgressão disciplinar e crime.
O art. 58 da Lei Estadual n. 7.990/2001 estabelece que a "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço é obrigada a promover a sua imediata apuração mediante sindicância ou processo disciplinar". A sindicância é procedimento preparatório, não tem o condão de determinar nenhuma sanção disciplinar, apenas podendo resultar em arquivamento ou em instauração de um processo administrativo.
A sindicância serve para se chegar a autoria e a materialidade da infração, e, uma vez arquivada, não pode a autoridade determinar o seu desarquivamento sem que se tenha novas provas.
Apesar de as esferas serem diferentes, para o desarquivamento do inquérito policial é necessário o surgimento de novas provas. Tal prática é pacifica, tanto que o STF editou a súmula n. 524, com a determinação de que "Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas".
Em ambos se deseja a apuração de autoria e materialidade da infração, sendo que na sindicância apura-se o âmbito administrativo e no inquérito policial a esfera penal, é que para a sindicância ser desarquivada é indispensável o surgimento de uma nova prova substancial [01].
A consequência em sede de processo administrativo deve ser a mesma, isto é, uma vez arquivada a sindicância, a mesma somente poderá ser reaberta quando surgir fato novo, mas não é qualquer fato, e sim aquele que justifique a sua reabertura, trazendo consigo prova substancial da culpa do investigado.
A sindicância não obedece ao sistema acusatório, mas sim ao sistema inquisitorial ou inquisitivo, não sendo necessária a presença de advogado acompanhando o sindicado.
Por sua vez, o processo disciplinar é o meio pelo qual a administração apura e pune os servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional da Administração Pública. Tal procedimento baseia-se fundamentalmente na supremacia que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vinculam a seus serviços ou atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se à sua disciplina. É um processo punitivo.
Assim, para a aplicação da sanção de cunho administrativo, necessária a instauração do processo disciplinar para apurar e julgar o servidor acusado de transgressão.
O processo disciplinar sumário (PDS) e processo administrativo disciplinar (PAD) distinguem-se, basicamente, pela sanção a ser aplicada, naquele a sanção ao servidor infrator é de advertência e de detenção de no máximo 30 dias, por sua vez, no PAD, a sanção pode ser, além das aplicáveis ao PDS, a de demissão e a de cassação dos proventos de inatividade.
Dessa maneira, em poucas linhas têm-se os fundamentos e objetivos da sindicância e do processo disciplinar. No entanto, a administração quando da investigação deve ficar atenta a princípios que regem o sistema processual, inclusive o processo administrativo, eis que a autoridade não tem poderes ilimitados, nem pode agir em desconformidade com a lei.
Os princípios são importantes em qualquer sociedade, principalmente aquelas sob a égide do Estado Democrático de Direito. São eles que norteiam e trazem a segurança da sociedade, seja quem for aplicar a lei, seja a quem se destina a sua aplicação.
Mesmo nos governos autoritários e ditatoriais, os princípios são importantes e devem ser seguidos, ainda que materialmente sejam reprováveis.
A Constituição Federal de 1988, carta analítica, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro diversas normas principiológicas que protegem o indivíduo e regulam a vida em sociedade, sendo que muitas têm cunho processual, seja de natureza penal, civil, administrativa, eleitoral, trabalhista etc.
Os principais princípios e que serão estudados a seguir são: legalidade, presunção de inocência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, razoável duração do processo, proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, dignidade da pessoa humana, juiz natural e publicidade.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade é encontrado na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso II, nos seguintes termos: "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". É encontrado também no inciso XXXIX, do mesmo artigo: "Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Por fim, o princípio da legalidade ainda está explicito no art. 37, caput, da CF: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
Para aplicação da lei, deve-se atentar, obrigatoriamente, para a análise dos critérios e distinções da legalidade formal e da legalidade material, que está inserido num modelo garantista, de proteção do acusado a um processo com julgamento justo e imparcial, sem qualquer arbitrariedade e antecipação de sanção pelo Estado.
A legalidade formal diz respeito a obediência aos procedimentos previstos na Constituição Federal para a elaboração de determinada norma. Assim, é cediço que somente lei pode trazer no seu bojo conduta tipica, e a lei para entrar em vigor, necessariamente, precisa passar por etapas que vai da iniciativa e discussão do projeto até a sua publicação e vigência. Faltando qualquer uma das etapas, a lei padece de vício, sofrendo inconstitucionalidade formal.
A legalidade material, por seu turno, é a obediência a Constituição Federal, não aos aspectos formais, mas ao conteúdo da norma maior, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia e consecução dos direitos fundamentais [02].
O princípio da legalidade impõe ao servidor a estrita atuação conforme determina a lei, em ambos os aspectos, formal e material, conferindo as pessoas garantias contra as ingerências arbitrárias do Estado, bem como a necessária observância dos princípios constitucionais e processuais.
Pelo seguinte postulado, perfeitamente cabível no âmbito do processo disciplinar, não haverá transgressão nem sanção sem lei anterior, escrita, estrita e certa.
Por anterioridade da lei, entende-se que não pode o servidor responder a processo disciplinar sem que tenha uma lei dispondo sobre determinada conduta e cominando determinada sanção, devendo a lei estar em pleno vigor no momento da prática da conduta transgressional. Determina ainda que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado, mas, apenas para beneficiá-lo.
A lei deve ser escrita, ou seja, somente lei pode conferir a tipicidade em determinada conduta, devendo a lei passar pelas seguintes etapas: iniciativa da lei, discussão, votação, aprovação, sanção, publicação e vigência. Sendo essas etapas distribuídas pelos Poderes Legislativo e Executivo.
A lei, como dito, deve ser estrita, o que impediria o uso da analogia in malam partem para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar sanção disciplinar. No entanto, é possível a analogia para favorecer o acusado, a chamada analogia in bonam partem.
Por fim, a lei certa (princípio da taxatividade) significa que o conteúdo da norma deve ser claro, não deixando margens a dúvidas.
Assim, não pode o administrador, através de decreto, portaria ou outro instrumento normativo, criar normas com conteúdo incriminador, desde que exista prévia autorização legal. Isto é, uma lei que remeta para a autoridade que a discipline ou a regulamente.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio do devido processo legal tem sua origem na Carta Magna inglesa no ano de 1215, no entanto, foi nos Estados Unidos da América com a cláusula due process of law que o referido princípio ganhou novos contornos e influenciou outras constituições.
No Brasil, o princípio do devido processo legal foi consagrado na Constituição Federal no art 5º, inciso LVI, que dispõe que: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Por devido processo legal entende-se que o cidadão está protegido contra arbitrariedade do Estado, proibindo a este exercer o seu direito de punir sem que seja através de um processo legítimo, nesse caso o processo disciplinar. Devendo ser concedido ao acusado o direito de opor resistência, de produzir provas e de tentar influenciar o convencimento da comissão processante e da autoridade julgadora.
A moderna doutrina vem identificando dois aspectos distintos do devido processo legal, o material e o formal. Pelo devido processo legal em sentido material ou substancial entende-se como a garantia do particular contra qualquer atividade estatal que viole a direito fundamental; por sua vez, pelo devido processo legal formal, ou em sentido processual, tem como conteúdo certas garantias às partes tanto no trâmite do processo quanto no que diz respeito à sua relação com o Poder Judiciário [03].
Dessa forma, é nítida a importância desse princípio que, sem dúvidas, dá origem a outros princípios e garantias fundamentais. Assim, o devido processo legal pressupõe a igualdade, o contraditório, a ampla defesa, a razoabilidade, a proporcionalidade, a proibição das provas ilícitas, o juiz natural e o duplo grau de jurisdição.
O duplo grau de jurisdição assegura o direito de interpor recurso a aquele que teve decisão desfavorável. Devendo a decisão ser reapreciada. O princípio do duplo grau não é contemplado de forma explícita na Constituição Federal, mas decorre do princípio constitucional do devido processo legal. Existe, todavia, previsão no ordenamento jurídico em normas de natureza infraconstitucionais, como se verifica no art. 94, do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, em que assegura ao policial militar o direito de requerer, representar, pedir reconsideração e recorrer, dirigindo o seu pedido, por escrito, à autoridade competente.
Preclui, em trinta dias, a contar da publicação, ou da ciência, pelo policial militar interessado, do ato, decisão ou omissão, para apresentar pedido de reconsideração ou interpor recurso. O pedido de reconsideração será dirigido à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado. O recurso, por sua vez, caberá nas hipóteses de indeferimento ou não apreciação do pedido de reconsideração, sendo competente para apreciar o recurso a autoridade hierarquicamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão.
Importante destacar, o recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente, em despacho fundamentado. Significa, portanto, que a decisão deverá aguardar o julgamento do recurso para ser executada. Entende-se que, existindo fundado receio de dano e reversibilidade da decisão, se trata de um direito subjetivo do recorrente, e não uma faculdade da autoridade.
Por fim, a administração deverá rever seus atos a qualquer tempo, independente de provocação da parte, quando eivados de ilegalidade.
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório, que é corolário do princípio do devido processo legal, garante a plena igualdade de oportunidades processuais, garantindo sempre a defesa se manifestar após a manifestação da acusação.
O contraditório tem respaldo na Constituição Federal, art. 5º, inciso LV, que estabelece que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Por seu turno, o Estatuto dos Policiais Militares, em seu art. 71, determina que "A instrução respeitará o princípio do contraditório, assegurando-se ao acusado ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes".
Com efeito, o contraditório é fundamental para a defesa do acusado, garantido a este a "paridade de armas" com a acusação. É por este princípio que, por exemplo, determina que as testemunhas arroladas pela defesa serão as últimas a serem inquiridas, bem como confere o direito da defesa de praticar o último ato do processo, antes da decisão, com a manifestação através da defesa final ou alegações finais.
É comum processos serem declarados nulos por não ter a comissão processante atentando-se para esse princípio, alterando a ordem da oitiva das testemunhas, ouvindo-se primeiro as de defesa, ou até mesmo em ordem aleatória. O processo disciplinar deve ter início necessariamente com a citação do acusado para audiência de qualificação e interrogatório, após deve ser tomado os depoimentos da testemunhas de acusação, ou seja, aquelas chamadas pela comissão, em seguida, e somente após o depoimento da última testemunha, é que se dará início a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa do acusado.
Entretanto, caso surja uma nova testemunha não arrolada pela defesa, e sendo a testemunha imprescindível para a solução do feito, não haverá prejuízo para a sua oitiva, desde que a defesa seja intimada para, se quiser, trazer nova testemunha. E aqui é importante destacar, caso a defesa não seja intimada o processo disciplinar será nulo, por violação ao princípio do contraditório.
Outro aspecto importante a ser observado é que a defesa será sempre a última a perguntar as testemunhas quando da sua oitiva.
Outra consequência do contraditório, que se combina com o princípio do duplo grau de jurisdição, é o direito da defesa em ser intimada da solução do feito disciplinar. Parece se tratar de algo simples, e até é, mas que não é observado nos processos apurados e decididos na Polícia Militar da Bahia. O que vem acontecendo é que a solução é publicada em Boletim, seja o Boletim Geral Ostensivo, seja o Boletim Geral Reservado, sem que o defensor técnico seja intimado. A defesa não tem acesso ao boletim.
Destarte, a defesa deve ser intimada de todos os atos do processo, mormente a decisão da autoridade julgadora, pois é daí que surge a necessidade de requerer reconsideração e/ou interpor recurso, sob pena de violação aos princípios do contraditório e do duplo grau de jurisdição.
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
É comum a confusão entre os princípios do contraditório e da ampla defesa, muitos entendem como um único princípio. Pelo contrário, a ampla defesa e o contraditório são importantes princípios que se complementam, que são originados no princípio do devido processo legal, mas que não se confundem.
Tal como o princípio do contraditório, o que ajuda na confusão mencionada, é que os dois princípios são tratados nas mesmas normas, seja na Constituição Federal, art. 5º, inciso LV, seja no Estatuto dos Policiais Militares, em seu art. 71, ambos já acima transcritos.
Assim, por ampla defesa entende-se que o acusado, seja em processo penal ou administrativo, tem a garantia de uma defesa técnica e da autodefesa.
O defensor exerce a defesa técnica, pois pressupõe conhecimento técnico e específico, exigindo-se a capacidade postulatória.
Por sua vez, a autodefesa é exercida pelo próprio servidor acusado durante a instrução processual, que, por exemplo, pode decidir não responder as perguntas no interrogatório, tendo este ao direito ao silêncio e não auto-incriminação, regra constitucional prevista no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.
A garantia do direito ao silêncio e da não auto-incriminação, juntamente com a garantia da intimidade, privacidade, dignidade e presunção de inocência, todas de índole constitucional, autoriza ao acusado a recusar-se a participar de qualquer ato do processo, inclusive de reconhecimento, acareação etc., sobretudo pelo enorme constrangimento a que é submetido. Não pode a autoridade que apura, nem a que julga, estabelecer qualquer interpretação em desfavor do investigado por ter este recusado a participar de qualquer ato processual.
Nesse diapasão, importante trazer o enunciado da súmula vinculante n. 5, editada pelo Supremo Tribunal Federal em 16.05.2008, que dispõe que "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição".
Inicialmente, da simples leitura da súmula, tem-se a falsa percepção de que os feitos disciplinares poderão ser conduzidos por comissão processante sem a presença de advogado e de defesa técnica. Perspectiva errada, pois inquestionável a imprescindibilidade de defesa técnica, o que significa que a defesa deverá ser elaborada por profissional com conhecimento jurídico suficiente para produzir provas e contraprovas, utilizando todos os meios e recursos inerentes ao contraditório e a ampla defesa.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LV, quando trata dos princípios do contraditório e da ampla defesa, de fato, não determina a obrigatoriedade de advogado em processos judiciais e/ou administrativos, restringe-se, tão-somente, a assegurar aos acusados em geral o direito de defender-se. Registre-se que, para a postulação em processos judiciais, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1994) prevê a advocacia como atividade privativa, o que não acontece nos processos administrativos.
Dessa maneira, não pretendeu a Suprema Corte validar processos disciplinares sem defesa, mas que a defesa técnica nesses processos não é exclusividade de advogado, podendo ser feita por qualquer pessoa com conhecimento técnico, inclusive o próprio acusado.
A edição da súmula vinculante n. 5, precipuamente, visou conferir validade a lei que trata dos processos administrativos disciplinares no âmbito da administração pública federal, a qual não obriga a defesa técnica por advogado.
A Constituição do Estado da Bahia, em seu art. 4º, inciso VIII, aduz que "toda pessoa tem direito a advogado para defender-se em processo judicial ou administrativo, cabendo ao Estado propiciar assistência gratuita aos necessitados, na forma da lei". Por esta norma, o acusado tem direito a acompanhamento de advogado na sua defesa em processo administrativo.
Nos processos disciplinares apurados no âmbito da Polícia Militar do Estado da Bahia, o acusado por infração administrativa, necessariamente, deverá ter defesa técnica por advogado, conforme se verifica no art. 74, da Lei Estadual n. 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares da Bahia), que dispõe que "a defesa do acusado será promovida por advogado por ele constituído ou por defensor público ou dativo". Trata-se, portanto, de norma específica, de plena validade e eficácia e de aplicabilidade imediata, integral e direta, devendo ser respeitada por todos.
É cediço que súmula não revoga lei, mas as interpreta. Assim, os mais desavisados podem vir a entender que a referida súmula revogou a lei estadual (Constituição do Estado da Bahia e Estatuto dos Policiais Militares da Bahia), desobrigando a comissão processante, ou até mesmo o encarregado em processo disciplinar sumário, de instruir o feito investigatório com a presença de advogado, entendimento este equivocado e ilegal.
Portanto, a súmula vinculante n. 5 do STF não se aplica aos processos disciplinares no âmbito da Polícia Militar da Bahia, pois a Constituição do Estado da Bahia e o Estatuto dos Policiais Militares da Bahia tornam obrigatória a presença de advogado na elaboração de defesa do acusado em processo administrativo.
Dessa forma, a ausência de advogado na instrução é causa de nulidade absoluta do processo administrativo, pois viola o princípio da ampla defesa, além de ofender o Estatuto dos Policiais Militares. Oportuno mencionar que, a falta de intimação do advogado e do acusado para a pratica de determinado ato, também gera a nulidade do processo. Em qualquer dos casos, o responsável pela nulidade deve ser responsabilizado.