A reserva legal e o dever de averbação como infração administrativa.

Notas

§ 2º  Para os efeitos deste Código, entende-se por:

III - Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas;

I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal;   

II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7º deste artigo;        

III - vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e        

IV - vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País.

1. Malgrado existam posicionamentos respeitáveis que entendam que já havia tipos infracionais administrativos que englobavam no seu conteúdo a ausência de averbação e a desmatação ou danificação da reserva legal.
2. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13ª Edição ver. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, p.738.
3. Art. 1° (...)
4. Art. 16.  As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo:        
5. MACHADO, P. A. L. Obra citada, p. 738.
6. Regime de manejo sustentável se trata de um conceito legal indeterminado que deve ser interpretado de modo que lhe seja conferido maior densidade, com a finalidade de oferecer segurança jurídica quanto ao modo de utilização das áreas de reserva legal. Além de tal conceito, é definido que a vegetação da área de reserva legal não pode ser suprimida e deve ser mantida a sua estrutura nativa. Isso acaba inviabilizando a agricultura e de certa forma também a pecuária, pois esta também acaba acarretando na supressão da vegetação.
7. HC 93250 / MS, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Julgamento em  10/06/2008, Órgão Julgador:  Segunda Turma, publicação no DJe-117 em 27-06-2008.
8. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 82 e ss.
9. O método mais utilizado para a solução desse tipo de conflito é o método da ponderação, acatado inclusive pelo STF.
10. A ponderação possui três fases: A primeira destina-se a identificar as normas que postulam aplicação para aquela situação concreta, a segunda a identificar os fatos relevantes e a terceira a verificar a incidência das normas que postulam aplicação às soluções sobre aqueles fatos relevantes, para, somente após, atribuir peso às soluções cabíveis, observando-se qual realiza da melhor forma a vontade constitucional, lesando da menor maneira a norma preterida. Alguns vetores são indispensáveis à utilização o método, vejamos: (i) atribuir à decisão uma norma constitucional ou legal, (ii) dar racionalidade à decisão, para que possa ser universalizada, ou seja, aplicada a todas situações análogas - pois após a ponderação, consoante ensina Alexy, forma-se praticamente uma regra - e (iii) propor a maior concordância prática às normas em colisão. Por fim, é importante que se diga que a ponderação leva o interprete a duas soluções: Fazer concessões recíprocas (concordância prática) entre as normas que postulam aplicação – ideal -, ou, se alternativa não houver, fazer escolhas entre as soluções que naquele caso concreto melhor realize a vontade constitucional. (BARROSO, Luis Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. 
11. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. São Paulo : Malheiros, 1997, p. 265.
12. Existem vários limites constitucionais e infraconstitucionais ao direito de propriedade que visam a restringi-lo, como, por exemplo: o tombamento, a requisição, a servidão, o direito de vizinhança, a função social, etc. Já com relação à supressão, há apenas o instituto da desapropriação e, em casos excepcionais, o confisco, que se viabilizam somente quando preenchidos os pressupostos constitucionais.
13. Devem ser adequadas a atingir o fim pretendido, necessárias, de modo que não exista outra medida igualmente eficaz e menos restritiva do direito fundamental à propriedade, e a importância da sua satisfação justificar a restrição do outro direito.
14. O que nos cabe investigar aqui são duas questões: (i) a igualdade de adequação dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim e (ii) o meio menos restritivo, para verificar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados (no caso, o direito à propriedade). A primeira parte da investigação da necessidade merece especial atenção. A dificuldade desse exame reside no fato de que os meios promovem os fins em vários aspectos (qualitativo, quantitativo e probabilístico). Cabe dizer que alguns meios promovem o fim mais rapidamente, outros mais vagarosamente, uns com mais dispêndio, outros com mais gastos, e assim sucessivamente. Já a segunda etapa é de fácil solução. Primeiro deve-se avaliar se existem outros meios capazes de satisfazerem o fim pretendido. Depois, caso positiva a resposta do primeiro quesito, se existem algum meio que restrinja menos o direito fundamental afetado. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 2003. p. 122). Não será nada incomum que se encontre um caso apresentando o seguinte quadro: medida mais eficaz vs. medida menos restritiva. Assim, há a possibilidade de se observar duas visões diversas: (i) uma que entende prevalecer a medida mais eficaz e (ii) outra que entende sobressair a medida menos restritiva. Há e sempre haverá entendimentos para os dois lados.
15. DUTRA, Ozório Vieira. O Discurso Ideológico a a Ilegalidade da "Reserva Legal". Disponível em <www.reservalegal.com.br/artigos.htm>. Acesso em <15/07/2009>
16. Cf. ALEXY, Robert. On balancing na subsumption. A strutural comparison. Ratio Juris, vol. 16, n. 14, Oxford, dezembro-2003, p.433-449; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 166 e ss; ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, tradución de Carlos Bernal Pulido, REDC, núm. 66, 2002. p. 32.
17. Frise-se que a ADI n.º 3346, proposta pelo CNA, discute a constitucionalidade da reserva legal, mais especificamente de alguns artigos da Emenda Constitucional n.º 166-67, de 2001, que alteraram o Código Florestal. Todavia, ainda não foi julgada.
18. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9 ed. atual. rev. São Paulo : Editora Revista do Tribunais, 2005. p. 132.
19. MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 2 ed. atual, rev. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 76.
20. Caso contrário, o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude do regulamento (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. ver. e atual. São Paulo : Malheiros, 2008. p. 346)
21. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. ver. e atual. São Paulo : Malheiros, 2008. p. 333-337.
22. MAFFINI, R. Obra citada, p. 40-41.
23. É importante que seja salientado que existe posicionamento que considera o art. 70 da Lei 9.605/98 como uma norma penal em branco e o artigo 55 do Decreto n.° 6.514/08 como o seu complemento. Todavia, o artigo 70 da lei mencionada, na realidade, se trata de um tipo aberto.
24. MEDAUAR, O. Obra citada. p. 133
25. Período que se dá entre a publicação e a vigência da lei. Com a publicação a lei passa a ser existente e tem presunção de validade, mas não necessariamente será vigente e eficaz.
26. Resp n.° 120.285/97, 1ª Turma, publicado no DJ no dia 01.09.1997.
27. MELLO, C. A. B. de. Obra citada, p. 357.
28. No que concerne ao decreto regulamentar, deverá este ser objeto de ADPF, porquanto, de acordo com a jurisprudência do STF, não podem ser objeto de ADI e ADC atos tipicamente regulamentares, além de que só podem ser objeto de ADI e ADC ato normativos primários.
29. CASAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. DOXA, vol. 21, p. 209-220, 1998.