Introdução
A Constituição Federal de 1.988 reconheceu a união estável como entidade familiar, o que revelou uma verdadeira adequação social e ampliação do conceito de família. Nesta esteira, o Código Civil de 2.002 foi responsável por elencar quais os elementos caracterizadores dessa modalidade de união. Não obstante tais requisitos sejam exaustivamente conhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrias, é tormentosa a questão quando se verificam diversos relacionamentos capazes de se enquadrar nos moldes do artigo 1.723 do Código Civil, tipificando uma possível união estável plúrima ou múltipla. O presente artigo visa analisar a questão sob a ótica do princípio da boa-fé objetiva, que determina a obrigação de determinados padrões sociais de conduta e a obediência aos ditames da lealdade, honestidade e probidade. Pondera-se que, no caso específico do companheiro inocente, poderá ser reconhecida a existência de união estável plúrima, pela efetivação de uma (ou mais) união estável putativa.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988
Art. 226. (...) § 3º "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Muito embora a união de fato entre duas pessoas de sexo diferentes remonte a própria história da humanidade, até o advento de 1.988, a lei reconhecia apenas o casamento civil. A família era apenas e tão somente constituída pelo casamento.
A Constituição Federal de 1.988 proporcionou uma verdadeira revolução no direito brasileiro, admitindo como família uniões antes tidas como "ilegítimas" e se adequando à realidade social. A família deixou de ter como base o imperativo legal, que foi substituído pela vontade de seus membros. Legalmente, foram reconhecidas a união estável entre homem e mulher e a família monoparental.
Apregoa Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 19):
"É inquestionável o fato de que a Constituição de 1988 revolucionou o conceito de família antes existente no sistema jurídico brasileiro. No direito anterior, com efeito, distinguiam-se as famílias em legítimas e ilegítimas, conforme tivessem sua origem no casamento ou fora dele. A simples leitura dos quatro primeiros parágrafos do art. 226 da Carta certifica essa verdade. (...) É no terceiro desses parágrafos, no entanto, que se encontram as atenções, posto ser nele que se identifica o novo conceito de família, na modalidade do ente familiar semelhante ao matrimônio, mas constituído sem a interferência do Estado".
E complementa Gizelda Maria Scalon Seixas Santos (1996, p. 57):
"A Carta de 1988 ampliou o conceito de família e não mais mencionou que se assentava no casamento declarando, no caput do art. 226: a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Depois deste artigo, o casamento deixou de ser o único fato gerador da família".
A Lei Fundamental, ao reconhecer a existência da união estável ampliou o significado da expressão "família", tornando-o mais verdadeiro e adequado.
Segundo a doutrinadora Laura de Toledo Ponzoni (2008), "a Constituição Federal inseriu o afeto no âmbito da juridicidade, quando nomeou a união estável de entidade familiar, conferindo-lhe proteção do Estado".
Conceito de união estável. A distinção entre união estável e concubinato
O conceito de união estável é constante do artigo 1º da lei 9.278/96, bem como do artigo 1.723 do Código Civil de 2.002, que, respectivamente, assim dispõem:
"É reconhecida como entidade familiar a convivência, duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família".
"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".
Tais dispositivos indicam nitidamente que a união estável se assemelha à sociedade de fato, estabelecida entre um homem e uma mulher, com o objetivo precípuo de constituir família, por um lapso temporal razoável. Nas palavras de Maria Helena Diniz tal união é assim definida (2005, p. 795):
"União respeitável entre homem e mulher que revela intenção de vida em comum, tem aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família desde que não haja impedimento matrimonial".
Complementadas por Sílvio de Salvo Venosa (2006; p. 38-39):
"A união estável ou concubinato, por sua própria terminologia, não se confunde com a mera união de fato, relação fugaz e passageira. Na união estável existe a convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem. Há, portanto, um sentido amplo de união de fato, desde a aparência ou posso de estado de casado, a notoriedade social. (...) Nesse sentido, a união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos".
E por Rolf Madaleno (2008):
"Revestida dos caracteres de entidade familiar com proteção constitucional, a união estável está representada pela convivência de homem e mulher, podendo até não coabitarem, mas que, solteiros ou casados, desde que separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, se apresente o casal aos olhos da sociedade como se fossem marido e mulher. Unidos pela inequívoca intenção de constituírem uma verdadeira família, a relação não precisa ter sua origem legal apenas no casamento, pois na relação informal estável entre o homem e a mulher é reconhecida uma entidade familiar, cujo conceito se estende também à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme os §§ 3º e 4º do artigo 226 da CF".
É importante salientar que a união estável não se confunde com o concubinato.
Outrora, a doutrina distinguia entre concubinato puro e impuro, conforme existisse ou não impedimento matrimonial entre as pessoas unidas. Hoje, dada a imensa carga pejorativa da expressão "concubinato", é imprescindível a exata compreensão de sua distinção do conceito de união estável.
Por Ana Cláudia S. Scalquette (2009, p. 7):
"Antes do Código Civil de 2002 entrar em vigor, existiam o concubinato puro e o concubinato impuro. O primeiro era o nome dado às uniões entre pessoas desimpedidas e o segundo era o nome dado àquelas uniões em que havia algum impedimento. Atualmente, já com a nova legislação civil, a nomenclatura foi alterada. Por força do art. 1.727 do Código Civil, as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar constituem concubinato. Ou seja, temos apenas duas possibilidades: a união entre pessoas desimpedidas é chamada de união estável (antigo concubinato impuro) e a união entre pessoas impedidas é chamada de concubinato (antigo concubinato impuro)".
E Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 101-102):
"O concubinato, já por ser um fenômeno social de múltiplas facetas, segundo o conceito que acabou se formando, abrigava tanto uniões da mais ampla aceitação sob o aspecto moral como aquelas mais reprováveis, não sendo portanto de admirar as cautelas com que era visto. A justificativa para a grande reserva com que, em alguns meios, ainda recentemente era visto o concubinato puro parece-nos residir na contaminação deste conceito pelo de adultério, fruto de inadvertência para a verdadeira feição histórica dessa forma de união. Em verdade, o concubinato sempre representou a união de pessoas impossibilitadas de legalmente se casarem, em vista de restrições jurídicas ou sociais, ou das que optaram por unir-se à margem do casamento, mas foi, no mais das vezes, união de pessoas livres de compromissos com outrem, ao contrário do adultério, que, por definição, inclui outro leito. (...) Obviando num mesmo passo a inconveniência de utilizar o desgastado termo concubinato, que se tornara notoriamente ambíguo e portador de conotação negativa, adotou o constituinte de 1988 a expressão união estável para designar a célula familiar a que se destina a proteção do Estado, segundo o § 3º do art. 226. A locução deve ser entendida no seu todo, composta que é do substantivo união, no sentido de junção de duas pessoas que formam uma unidade, e do adjetivo estável, oriundo do latim stabilis, e que, tem entre outros os seguintes significados: que está firme, firme, que permanece firme, consistente, sólido, constante, certo, imutável,, duradouro, assente, fixo, permanente, que não varia, inalterável".
A seu turno, Laura de Toledo Ponzoni (2008) também é incisiva ao comentar a distinção:
"Concubinato não é mais sinônimo de união estável. A expressão união estável, adotada pela atual Constituição brasileira, veio substituir a expressão concubinato. Podemos dizer, então, que união estável era o concubinato não adulterino, ou puro. E o concubinato aquele adulterino, impuro ou desleal, que não recebeu proteção do Estado como uma forma de família, em razão do princípio da monogamia. Destarte, união estável é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituíndo família sem o vínculo do casamento civil. Já o concubinato é a relação entre homem e mulher na qual existem impedimentos para o casamento. Afirma Zeno Veloso: "(...) a união estável é uma relação afetiva qualificada, espiritualizada, aberta, franca, exposta, assumida, constitutiva de família; o concubinato, em regra, é clandestino, velado, desleal, impuro"".
Dos requisitos caracterizadores da união estável
A doutrina e a jurisprudência, tomando por base o conceito legislativo de união estável, encarregaram-se de elencar os requisitos caracterizadores da união estável. Embora existam divergências mínimas, podem ser citados os seguintes elementos para a verificação da união estável:
1)Diversidade de sexos – A Constituição Federal foi incisiva ao dispor que só reconhece como união estável aquela formada entre um homem e uma mulher. As uniões homoafetivas não foram abarcadas pela proteção magna. Eventuais direitos que possam decorrer de um relacionamento homossexual, no atual estágio legislativo, não decorreram da caracterização de uma união estável.
2)Publicidade – a união estável deve ser transparente, notória. Não pode ser escondida, às escuras, clandestina. Consoante Ana Cláudia S. Scalquette (2009, p. 8), "não quer dizer que os atos praticados pelo casal devam ser levados ao conhecimento de todos, mas sim que o relacionamento não aconteça às escondidas e que ambos ajam naturalmente como qualquer outro casal".
3)Continuidade – a união estável pressupõe uma relação duradoura, não eventual. Não podem haver sobressaltos, interrupções, instabilidade. Todavia, conforme ressalta Sílvio de Salvo Venosa (2006), este elemento depende de prova e prudente análise do caso concreto, haja vista que a lei não prevê prazo mínimo para a caracterização da união estável e que uma breve interrupção pode não descaracterizar o relacionamento.
4)Objetivo de constituição de família – é requisito de ordem subjetiva, que demonstra a intenção do casal de ter uma vida e interesses comuns. É dispensável a existência de prole comum. Nas palavras de Rolf Madaleno (2008), "constituir família do ponto de vista da união estável, tal como no casamento, inicia pelo amor que tratou por primeiro, de unir casal heterossexual, e em associação de propósitos e de fins comuns, para dali em diante, afeiçoados, determinarem por seu diuturno convívio, um conjunto já preexistente de recíprocos direitos e obrigações, tudo com vistas na repartição do seu amor, e de sua felicidade, por eles e por seus eventuais filhos, que agregam novas emoções". Entendemos que neste requisito, encontra-se o dever de fidelidade entre os companheiros, bem como a necessidade de exclusividade, haja vista que, de acordo com os princípios de nosso ordenamento jurídico, a família é monogâmica.
Diversos estudiosos pátrios acrescentam a durabilidade, a estabilidade, a exclusividade, a inexistência de impedimento matrimonial e a necessidade de coabitação sobre o mesmo teto para a verificação da união estável. Contudo, defendemos que tais elementos, com exceção dos dois últimos, estariam incluídos nos requisitos já expostos.
Algumas observações são pertinentes: Em primeiro lugar, é cediço que seria necessária a inexistência de impedimento matrimonial para a caracterização da união estável. Contudo, esta regra comporta exceções, uma vez que o separado judicialmente, muito embora não possa se casar, pode perfeitamente constituir uma entidade familiar com uma companheira. Ademais, quando um dos companheiros é casado e outro desconhece esta circunstância, também deve ser analisado o caso concreto, de acordo com os ditames da boa-fé, conforme se verá adiante.
Num segundo plano, anota-se que a necessidade de coabitação sobre o mesmo teto não seria exigível para a união estável, de acordo com súmula antiga do Supremo Tribunal Federal, nº 382, que assim assevera "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato". Embora a súmula mencione "concubinato" e não "união estável" é perfeitamente aplicável aos companheiros.
Por derradeiro, deve se ponderar que os requisitos devem ser analisados de forma global, uma vez que a ausência de um pode ser suprida pela prova de outro. Nesta esteira, os ensinamentos de Ana Cláudia S. Scalquete (2009, p. 9):
"Encerramos os requisitos para configuração da união estável ressaltando que todos devem ser analisados em conjunto e com cautela, pois a pequena presença de um pode ser suprida pela robusta prova do outro, dessa forma perfazendo o conteúdo necessário para o reconhecimento da união pelo órgão judicante".
União estável plúrima?
Consoante exposto, a exclusividade, embora não conste expressamente no artigo 1.723 do Código Civil estaria inserida na intenção dos companheiros de constituir família, em decorrência do princípio monogâmico adotado em nossa legislação.
Uma família só pode ser constituída entre um homem e uma mulher. Relacionamentos paralelos a um casamento ou mesmo a uma união estável seriam analisados sob a ótica do adutlério, não se evidenciando como entidade familiar.
Além do mais, deve ser evidenciado que o Código Civil, em seu artigo 1.724 relaciona a lealdade como um dever imposto aos companheiros. In verbis:
"As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda e educação dos filhos".
Na lealdade, está ínsito o dever de fidelidade.
Nas palavras de Flávio Tartucce, que em seu ensaio cita Maria Helena Diniz (2005):
"(...) A fidelidade ou lealdade constitui um dos requisitos da união estável, sem o qual não há a referida entidade familiar".
Neste sentido, Laura de Toledo Ponzoni (2008):
"O dever de lealdade implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural. (...) É impensável admitir-se que, no estágio em que se encontra nossa ordem jurídica, numa união estável, a qual tem a força e o poder de constituir a célula básica da sociedade, a família, pudessem os partícipes dessa união assumir um comportamento sexual livre e irrestringido".
E Rolf Madaleno (2008):
"Da leitura do artigo 1.724 do Código Civil, não ficam margens para dúvidas que as relações pessoais entre os companheiros obedecem aos deveres de lealdade, entendendo-se como condições elementares para a configuração da união estável a exclusividade do relacionamento (...)A união estável é reflexo do casamento, e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade, e permanência, e pela vontade dos conviventes, de externar aos olhos da sociedade, uma nítida entidade familiar, de tradição monogâmica, como aceitos no consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os concubinatos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma relação ao mesmo tempo".
A união estável, por conseqüência, seria incompatível com a pluralidade ou multiplicidade.
De acordo com os ensinamentos doutrinários, a união estável plúrima, múltipla ou paralela evidenciaria a situação em que o sujeito mantém duas ou mais relações amorosas, enquadradas no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, com várias pessoas e ao mesmo tempo.
O propósito do presente estudo é avaliar que as uniões estáveis plúrimas, por desrespeito à boa-fé objetiva de um dos companheiros (o inocente), ensejariam o direito à indenização por danos materiais e morais, bem como a possibilidade de reconhecimento da união estável putativa, por analogia ao casamento putativo.
Em regra, não poderia ser admitida a união estável plúrima ou múltipla, por completo desrespeito à lealdade exigida. Entretanto, quando inocente um dos companheiros, em razão de seu comportamento de boa-fé, seria protegido, evidenciando-se a já mencionada "união estável putativa".
A boa-fé
Para analisar as uniões estáveis plúrimas de acordo com a boa-fé objetiva, passar-se-á a uma breve exposição acerca do instituto da boa-fé.
A dualidade de conceitos
Hoje, em razão dos dispostos na Constituição Federal de 1988, doutrina e jurisprudência pátrias são quase pacíficas acerca da existência da dualidade de conceitos de boa-fé.
Num primeiro momento, poder-se-ia dispor que a boa-fé subjetiva se refere a dados psicológicos, elementos internos, os quais conduzem o sujeito a uma ignorância do caráter ilícito de suas condutas, relaciona-se com a idéia de crença errônea, enquanto que, a boa-fé objetiva, refere-se a elementos externos, normas de conduta, que determinam a forma de agir de um indivíduo, conforme os padrões de honestidade socialmente reconhecidos. A boa-fé objetiva seria uma regra de conduta imposta, mas não definida em lei, remetendo a princípios e normas sociais.
A subjetiva se caracterizaria como um estado e a objetiva, uma regra de conduta.
Insta salientar, todavia, que os dois significados não são antagônicos e sim complementares.
Neste sentido, de acordo com as ponderações de Godoy (Godoy apud Rosenvald, 2005, p. 80), podemos concluir que:
"Alguém pode perfeitamente ignorar o indevido de sua conduta, portanto obrando de boa-fé (subjetiva) e, ainda assim, ostentar comportamento despido da boa-fé objetiva, que significa um padrão de conduta leal, pressuposto da tutela da legítima expectativa daquele que se contrata. Daí dizer-se que pode alguém estar agindo de boa-fé (subjetiva), mas não segundo a boa-fé (objetiva)".